Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
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Svolgimento del processo
Con il ricorso introduttivo, notificato il 23.6.2009 e depositato in data 29.06.09, il ricorrente, Carabiniere in S.P., arruolato in data 16.2.2004, effettivo presso il Comando Stazione CC di Savelli (KR) dal 28.9.2006, insorgeva contro il provvedimento del Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri – I Reparto SM – Ufficio Personale B.A.C., notificatogli in data 30/5/2009, con il quale ritenute prevalenti le esigenze dell’Amministrazione, era stata rigettata la sua istanza di trasferimento ai sensi dell’art. 398 R.G.A., presentata in data 12.12.2007.
Esponeva al riguardo che alla data di presentazione della richiesta, la stessa era stata motivata con riferimento alle esigenze assistenziali in favore del proprio padre, residente a Giarre, invalido civile al 50%, diabetico, ammalatosi di leucemia, riscontrata nel mese di novembre del 2007.
Il ricorrente aveva precisato che la propria madre, pur titolare di patente di guida, poiché però non esercitava la stessa da oltre 20 anni, non avrebbe potuto accompagnare il marito presso la struttura sanitaria, sia per i trattamenti chemioterapici che in caso di emergenza, né poteva essere di alcun aiuto la propria sorella, affetta da epilessia e sprovvista di patente di guida. Non essendovi altri congiunti conviventi, ed anzi, essendo gli altri parenti residenti nel Comune di Giarre per lo più anziani non autosufficienti, si era reso necessario il trasferimento del ricorrente.
In data 8.8.2008 l’Amm.ne comunicava i motivi ostativi al chiesto trasferimento, riconducibili al giudizio di media rilevanza -espresso dalla Dir. Sanità del Comando Generale dell’Arma- della situazione esposta dal ricorrente.
Quest’ultimo trasmetteva, il 19.3.2009, integrazione all’istanza di trasferimento, documentando l’aggravamento delle condizioni di salute del padre, riconosciuto dalla competente Commissione medica presso l’A.S.L., portatore di handicap in situazione di gravità, bisognevole di assistenza continua, permanente e globale, invalido civile al 100% e con necessità di assistenza continua, non essendo in grado di compiere gli atti quotidiani della vita.
Ciò nonostante, con il provvedimento impugnato, l’Amm.ne respingeva l’istanza, senza peraltro il minimo accenno all’aggravamento delle condizioni di salute del padre del ricorrente.
Avverso detti atti veniva proposto il ricorso introduttivo, affidato a due distinti motivi, volti a censurare, quanto al primo, la violazione dell’art.3 della L. n.241/1990 in relazione all’art.398 R.G.A. ed il difetto di motivazione del provvedimento di diniego di trasferimento, per omessa valutazione della situazione familiare del ricorrente, e, quanto al secondo, la violazione dell’art.33 n.5 e 3 c.3 della L. 104/1992.
L’Amm.ne si costituiva in giudizio producendo memorie e documenti ed insistendo per la legittimità della decisione assunta dall’Amm.ne.
Con ordinanza n. 1138/2009 veniva negata la sospensione degli atti impugnati.
Infine, all’ udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2011, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione
I Il Collegio prende in esame il primo motivo del ricorso introduttivo.
Nel merito, questo Tribunale ritiene, preliminarmente, di dover tornare sull’orientamento espresso in sede cautelare, alla luce di un più approfondito e meditato esame della documentazione prodotta dal ricorrente.
Infatti, la Sezione ha già aderito ai più recenti arresti giurisprudenziali, con particolare riferimento alla recente decisione del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), n. 8018/2010 dell’11/11/2010, il quale, a seguito di approfondita disamina dei vari orientamenti, perviene alla conclusione che i movimenti dei militari siano qualificabili come "ordini", traendone le conseguenti conclusioni circa i vizi rilevabili, limitati, per quanto può rilevare nel caso in esame, alla manifesta incongruità od illogicità. Tuttavia, tale, condivisibile, regola generale incontra un limite nei casi in cui la stessa Amm.ne abbia previsto ipotesi di "eccezionalità" delle situazioni familiari dei militari, al ricorrere delle quali sussiste una situazione soggettiva tutelata e correlativamente un obbligo di motivazione del diniego di trasferimento (in termini, T.A.R. Sardegna, Cagliari, 9.5.2002 n. 497).
Al riguardo, il ricorrente ha presentato istanza ai sensi dell’art. 398 del Regolamento Generale dell’Arma dei Carabinieri, che consente la presentazione di domanda di trasferimento anche prima del trascorrere del periodo minimo di permanenza nei reparti di cui al precedente art. 397, al ricorrere di "fondati e comprovati motivi".
Il provvedimento di diniego impugnato si fonda sul giudizio "di media rilevanza" espresso dalla Dir. Sanità del Comando Generale dell’Arma in ordine alla motivazione assistenziale esposta dal ricorrente nell’istanza del 12.12.2007, reiterato nonostante le nuove circostanze addotte dal ricorrente con un atto di intervento nel procedimento e due integrazioni, presentate dal ricorrente in data 30.1.2009 e 23.2.2009.
Ciò posto, occorre rilevare che l’originaria istanza era stata motivata con riferimento alle esigenze assistenziali in favore del padre del ricorrente, residente a Giarre, invalido civile al 50%, diabetico, ammalatosi di leucemia, riscontrata nel mese di novembre del 2007.
Al riguardo, il certificato allegato, emesso dal P.O. di Taormina, attestava la necessità di trattamento chemioterapico.
Il ricorrente aveva precisato che la propria madre, pur titolare di patente di guida, poiché però non esercitava la stessa da oltre 20 anni, non avrebbe potuto accompagnare il marito presso la struttura sanitaria, nè per i trattamenti chemioterapici, nè in caso di emergenza; inoltre, non poteva essere di alcun aiuto la propria sorella, affetta da epilessia e sprovvista di patente di guida.
Con osservazioni del 17.8.2008, a seguito del preavviso di rigetto di cui all’art.10 bis L. 241/1990 del 7.8.2008, prodotte in giudizio dall’Amm.ne, il ricorrente aveva documentato l’aggravamento delle condizioni di salute del padre, allegando certificazione medica nonché comunicazione relativa all’inserimento in lista d’attesa per il trapianto di midollo osseo e verbale della Commissione invalidi civili di riconoscimento dello stato di invalidità al 75%.
Con altra istanza del 30.1.2009, il ricorrente aveva documentato l’ulteriore aggravamento della situazione, con presa in carico del padre dal P.O. V.Emanuele/Ferrarotto/S.Bambino di Catania per la chemioterapia, allegando certificati medici sia riferiti all’aggravamento delle condizioni di salute del padre sia relativi alla persistente patologia epilettica a carico della propria sorella.
Con ulteriore integrazione del 23.2.2009 il ricorrente argomentava ulteriormente circa le esigenze assistenziali rappresentate, allegando altresì copia della cartella clinica del padre, passato alle cure dell’Istituto Oncologico del Mediterraneo di Viagrande (CT).
Il provvedimento impugnato, pur prendendo atto di tali integrazioni, pervenute nel corso del procedimento, ha egualmente rigettato la richiesta, sulla base di due pareri, emessi l’uno, a seguito dell’originaria istanza, l’altro, a seguito delle integrazioni, con i quali la Dir. Sanità del Comando Generale dell’Arma ha espresso e reiterato un (invero immotivato) giudizio "di media rilevanza" circa la situazione rappresentata dal ricorrente.
Ma pare al Collegio che tale apprezzamento discrezionale risulti viziato da manifesta illogicità e, pertanto, perfettamente sindacabile, sotto tale specifico profilo.
Il ricorrente aveva comprovato il grave stato di salute del proprio padre, affetto da una seria patologia oncologica, progressivamente aggravatasi, soggetto a terapia chemioterapica in centri di cura distanti dal luogo di residenza, il cui bisogno di assistenza veniva a ricadere interamente sulla madre, peraltro già gravata dell’onere di seguire la figlia, affetta da altra seria patologia (neurologica: epilessia), e quindi, a prescindere dalle proprie esigenze, sicuramente non in grado di prestare l’aiuto necessario in un frangente così drammatico.
La gravità della situazione appare, invero, evidente, ed indirettamente, ma oggettivamente, confermata da ulteriore documentazione, agli atti della causa.
Infatti, il ricorrente ha prodotto in giudizio ulteriore integrazione, datata 19.3.2009, con la quale egli aveva documentato il riconoscimento in favore del padre, da parte della competente Commissione medica presso l’A.S.L. n.3 di Catania, dello stato di portatore di handicap in situazione di gravità, bisognevole di assistenza continua, permanente e globale, invalido civile al 100% e con necessità di assistenza continua, non essendo in grado di compiere gli atti quotidiani della vita.
Di tale relazione, della quale il ricorrente riporta il numero di protocollo di avvenuta presentazione presso il Comando di appartenenza, non è traccia nel provvedimento impugnato, e non vi è quindi certezza dell’avvenuto inoltro in tempo utile prima dell’adozione dell’atto impugnato; tuttavia, la documentazione ivi allegata è comunque idonea a confermare la doglianza del ricorrente, circa l’assoluta gravità delle condizioni del padre, per il quale la competente Commissione medica presso l’A.S.L. n.3 di Catania ha riconosciuto la necessità di assistenza continua, permanente e globale, non essendo egli in grado di compiere gli atti quotidiani della vita.
Se ne trae quindi la conclusione dell’esistenza oggettiva della gravità della situazione rappresentata dal ricorrente e affrettatamente liquidata dall’Amm.ne, con la conseguente illegittimità degli atti impugnati.
II. Poiché il ricorrente ha chiesto in maniera specifica l’accertamento del diritto, ai sensi dell’art.33 n.5 e 3 c.3 della L. 104/1992, a scegliere la sede di lavoro più vicina a quella del familiare disabile in situazione di gravità, il Collegio ritiene di pronunciarsi anche su tale separata domanda, argomentata con il secondo motivo di ricorso, trattandosi di beneficio discendente da presupposti di natura diversa ed assoggettato ad una disciplina più stringente per l’Am.ne.
Tuttavia, la pretesa risulta infondata.
Il ricorrente ha esposto di essere effettivo presso il Comando Stazione CC di Savelli (KR) dal 28.9.2006; il verbale con il quale la competente Commissione medica presso l’A.S.L. n.3 di Catania ha riconosciuto il padre del ricorrente portatore di handicap in situazione di gravità, bisognevole di assistenza continua, permanente e globale, invalido civile al 100% e con necessità di assistenza continua, è relativo alla visita del 21.2.2009.
La stessa patologia oncologica che ha determinato il riconoscimento di cui sopra è insorta nel novembre del 2007 (anteriormente infatti il padre del ricorrente era stato riconosciuto unicamente invalido al 50%).
Pertanto, trova applicazione il principio, assolutamente pacifico (ed ancorato ai principi chiaramente enunciati dalla corte Costituzionale con decisione n. 325/1996), secondo il quale il requisito della continuità dell’assistenza prestata dal dipendente (presupposto per il beneficio invocato) dev’essere necessariamente in atto al momento della richiesta del beneficio, per cui il trasferimento di cui all’art.33 c.5 L. 104/92 va accordato solo al lavoratore che assista già con continuità un familiare portatore di grave handicap, e non anche al dipendente che, non assistendo in atto con continuità il soggetto, aspiri al trasferimento proprio al fine di instaurare detto rapporto (tra le più recenti, cfr. TAR Lazio Roma, Sez.I, 3.3.2010 n.3308).
La successione temporale del riconoscimento della situazione in questione rispetto la sede di assegnazione del ricorrente determina l’insussistenza del presupposto per i benefici di cui alla L. n.104/92, e tanto esime il Collegio dall’indugiare sulla disamina degli (eventuali) ulteriori presupposti.
III. Alla stregua delle considerazioni sopra esposte, il ricorso è, pertanto, accolto, nei sensi di cui in motivazione, e per l’effetto il provvedimento di diniego annullato.
Il Collegio ravvisa molteplici ragioni per disporre la compensazione delle spese, tenendo conto sia dell’esito della fase cautelare, in relazione alla non uniforme giurisprudenza circa le questioni agitate, sia della parziale infondatezza delle censure.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, nei sensi di cui in motivazione, e per l’effetto annulla gli atti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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