Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. La società E. s.p.a. (in prosieguo E.) ha chiesto di accedere (con nota del 21 dicembre 2009), a tutta la documentazione (incluse le offerte tecniche presentate da tutte le concorrenti), inerente la gara di appalto per la fornitura di boe ondametriche indetta dall’A.R.P.A.L. – Agenzia Regionale per la Protezione dell’Ambiente Ligure – (in prosieguo ARPAL) e aggiudicata al raggruppamento capeggiato dalla ditta A. s.r.l. (in prosieguo A.); alla gara hanno preso parte anche le imprese T. Italia s.p.a. (in prosieguo T.), classificatasi al secondo posto, e S. s.p.a. (in prosieguo S.), esclusa dalla gara non avendo raggiunto il punteggio minimo per la voce "Manutenzione" (E., a sua volta, si è classificata al 3° posto).
1.1. ARPAL ha esibito la documentazione in suo possesso relativamente alla nomina dei componenti della commissione ed i verbali di gara (cfr. nota del 18 gennaio 2010); e successivamente ha inviato il decreto di aggiudicazione definitiva (cfr. nota del 18 marzo 2010 ed allegato decreto n. 66 del 19 febbraio 2010).
1.2. Insistendo E. nell’acquisizione dei dati tecnici delle offerte (inclusa quella aggiudicataria), la stazione appaltante ha avvisato a mente dell’art. 3, d.P.R. n. 184 del 2006 la ditta A. che ha proposta motivata opposizione (cfr. nota del 23 marzo 2010 debitamente inoltrata alla richiedente).
1.3. Successivamente l’ARPAL – con nota del 14 aprile 2010 -:
a) ha consentito al rilascio della documentazione di gara presentata dalla aggiudicataria ad esclusione di quella tecnica perché contenente segreti industriali;
b) ha invitato la E. a recarsi, il 22 aprile 2010, presso la sede onde acquisire la relativa documentazione.
1.4. Con nota del 16 aprile 2010 E.:
a) si è riservata di tutelare in sede giudiziaria il diritto di accesso nei confronti dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria;
b) ha ribadito la richiesta di accedere alla ulteriore documentazione presentata da tutte le imprese partecipanti alla gara.
1.5. ARPAL, preso atto della richiesta, ha comunicato il differimento dell’incontro previsto per il 22 aprile, onde acquisire l’avviso di tutte le ditte che avevano partecipato alla gara (cfr. nota del 19 aprile 2010); a sua volta E. ha insistito per il rilascio, nella seduta del 22 aprile 2010, della restante documentazione relativa alla procedura di gara e di quella non tecnica presentata dalle altre imprese, ferma restando la volontà di tutelarsi in sede giudiziaria (cfr. nota spedita via fax all’ARPAL in data 20 aprile 2010).
1.6. ARPAL ha replicato mettendo a disposizione tutti gli ulteriori atti relativi alla procedura di gara da essa formati confermando, per ragioni di correntezza amministrativa, il differimento della esibizione della documentazione di gara presentata dalle altre imprese concorrenti all’esito dell’acquisizione dei pareri di queste ultime relativamente alle offerte tecniche (cfr. nota del 21 aprile 2010).
1.7. Avverso l’aggiudicazione definitiva, le operazioni di gara e le determinazioni sulle istanze di accesso, E. ha proposto ricorso – rubricato al n.r.g. 378/2010 – davanti al T.a.r. Liguria notificato in data 26 aprile 2010 esclusivamente all’ARPAL e ad A..
1.8. Con determinazioni assunte al protocollo dell’ARPAL in data 4 e 19 maggio 2010, prima la S. e poi la T. si sono opposte alla richiesta di accesso alle rispettive offerte tecniche.
1.9. Con autonoma istanza di accesso formulata ai sensi dell’art. 25, co. 5, l. n. 241 del 1990 in corso di causa, notificata in data 19 maggio 2010 (sempre e solo alla stazione appaltante e ad A.), E. ha chiesto al T.a.r. l’esibizione della agognata documentazione.
2. L’impugnata sentenza – T.a.r. per la Liguria, sezione II, n. 7675 del 16 settembre 2010 -:
a) ha dichiarato irricevibile la domanda di accesso all’offerta tecnica di A. perché notificata oltre il termine perentorio di trenta giorni decorrente dalla conoscenza del diniego di accesso;
b) ha dichiarato inammissibile la domanda di accesso alla documentazione di gara delle imprese T. e S. in quanto non notificata alle stesse;
c) ha condannato la ricorrente alla refusione delle spese di giudizio.
3. Con ricorso notificato il 21 – 26 ottobre 2010, e depositato il successivo 9 novembre, E. ha interposto appello avverso la su menzionata sentenza del T.a.r. articolando i seguenti motivi (pagine 9 – 19):
a) erroneità della sentenza nella parte in cui non ha considerato che nell’originario ricorso di primo grado erano state proposte cumulativamente due domande, una impugnatoria ed una di esibizione, sicché rispetto alla data di notificazione di tale ricorso era da escludersi qualsiasi decadenza per tardività;
b) erroneità della sentenza nella parte in cui non ha considerato che il diniego definitivo di accesso è stato opposto solo con la nota del 19 aprile 2010 ribadita dalla successiva comunicazione del 21 aprile;
c) insussistenza dell’obbligo di notificare la domanda di accesso alle imprese T. e S. sotto il profilo che:
I) tali imprese, non essendo risultate aggiudicatarie, non erano contro interessate rispetto alla domanda di annullamento dell’aggiudicazione della gara in favore di A.;
II) le medesime imprese si erano opposte tardivamente all’istanza di accesso presentata in via amministrativa dall’appellante, successivamente all’introduzione del giudizio di accesso, e senza motivare specificamente in ordine all’effettiva esistenza di segreti tecnici e commerciali;
III) in ogni caso il T.a.r. avrebbe dovuto ordinare l’integrazione del contraddittorio posto che ad almeno uno dei contro interessati (A.) era stata notificata la domanda di accesso.
4. Si sono costituite l’ARPAL e A. deducendo l’infondatezza del gravame in fatto e diritto.
5. In data 11 febbraio 2011 la difesa di E. ha depositato memoria conclusionale.
6. La causa è passata in decisione all’udienza camerale del 1 marzo 2011.
7. L’appello è infondato e deve essere respinto.
Preliminarmente il collegio precisa che il thema decidendum è circoscritto dai motivi ritualmente introdotti con l’atto di gravame non potendosi valutare le doglianze nuove sviluppate con la memoria conclusionale in violazione della sua funzione meramente illustrativa.
7.1. Il primo mezzo è infondato.
Preliminarmente và sgombrato il campo da un possibile equivoco: nel caso di specie non è in discussione la possibilità astratta del cumulo di domande nel medesimo processo (possibilità espressamente prevista dalla legge), quanto l’accertamento della formulazione in concreto, da parte dell’appellante, di una domanda di accesso nel ricorso introduttivo allibrato al n.r.g. 378/2010; e" pacifico, infatti, che in tema di accesso ai documenti, ai sensi del combinato disposto degli artt. 21, l. n. 1034 del 1971 e 25, co. 5, l. n. 241 del 1990 (nel testo ratione temporis vigente), sia possibile la proposizione dell’actio ad exibendum congiuntamente all’azione di annullamento ordinaria, con il solo limite della loro connessione necessaria e del rispetto delle forme proprie di ciascuna azione (cfr. da ultimo Cons. St., sez. VI, 17 marzo 2010, n. 1563); invero, la domanda di accesso, anche quando è presentata all’interno del processo principale, mantiene caratteri di spiccata autonomia, pur essendo condizionata agli esiti dell’istruttoria documentale esperita dal giudice (cfr. Cons. St., sez. IV, 11 febbraio 2003, n. 734).
Orbene, dall’esame complessivo dell’originario ricorso di primo grado notificato in data 26 aprile 2010 (in particolare pagina 4 punto 8, pagine 45 – 50) non si ritrae, a giudizio del collegio, il convincimento che E. abbia effettivamente proposto in giudizio una autonoma istanza di accesso nelle forme richieste dall’art. 25, co. 5, l. n. 241 del 1990.
La ricorrente ha certamente domandato l’annullamento dei dinieghi e dei provvedimenti di differimento dell’accesso, ha chiesto il risarcimento del danno derivante da tali atti, ha rivolto una istanza istruttoria (su cui dovrà pronunciarsi espressamente il giudice di primo grado), finalizzata alla produzione in giudizio di tutta una serie di documenti (fra cui le offerte tecniche di tutte le imprese concorrenti), ma non ha formulato una autonoma istanza al Presidente del T.a.r. Liguria (ovvero direttamente al medesimo T.a.r.) per poter trattare, in una camera di consiglio ad hoc, l’istanza di annullamento dei dinieghi di accesso e la consequenziale fondatezza dell’actio ad exibendum.
7.2. Parimenti infondato è il secondo mezzo di gravame.
E’ pacifico, infatti, che rispetto alla successiva autonoma domanda di accesso notificata in corso di causa in data 19 maggio 2010, sia spirato il termine decadenziale di trenta giorni sancito dall’art. 25, co. 5 cit.
Tale termine, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, non decorre dalla conoscenza delle note in data 19 e 21 aprile bensì, anteriormente, dalla conoscenza (avvenuta il 16 aprile 2010) della comunicazione in data 14 aprile 2010.
Come emerso dalla precedente ricostruzione in fatto (retro punto 1) le note del 19 e 21 aprile non hanno ad oggetto il diniego di accesso all’offerta tecnica di A. ma, al contrario, esprimono la volontà soprassessoria dell’amministrazione in attesa dell’acquisizione dei necessari pareri delle altre due concorrenti in relazione ad istanze di accesso afferenti, fra l’altro, anche alle offerte tecniche di queste ultime.
In ogni caso, quand’anche si dovesse ritenere che le risposte dell’ARPAL del 19 e 21 aprile confermino il diniego di accesso all’offerta tecnica dell’aggiudicataria, troverà applicazione il consolidato principio giurisprudenziale secondo cui è inammissibile il ricorso per l’accesso che si appunta sopra un atto che, nella sostanza, ribadisce quanto già statuito in un precedente diniego di accesso mai impugnato ovvero (come nel caso di specie) tardivamente contestato in giudizio (cfr., da ultimo, Cons. St., sez. IV, 23 dicembre 2010, n. 9378; ad. plen., 18 aprile 2006, nn. 6 e 7, sulla inammissibilità della reiterazione dell’istanza di accesso e della conseguente impugnazione del successivo diniego).
7.3. Miglior sorte non tocca al terzo mezzo di gravame.
Una volta assodato che nessuna istanza di accesso ai sensi dell’art. 25, co. 5, cit. è stata formulata nel ricorso principale notificato in data 26 aprile 2010 e che il successivo ricorso per l’accesso è stato notificato solo alla A. ma è comunque tardivo e dunque inutiliter datum, è giocoforza ritenere inammissibile l’ actio ad exibendum proposta nei confronti delle altre imprese concorrenti.
In punto di fatto si evidenzia che:
a) è del tutto inconferente, rispetto ad un giudizio avente ad oggetto l’accesso alla documentazione di gara esibita da imprese concorrenti, che S. e T. non siano aggiudicatarie e quindi non assumano la veste di contro interessate nel giudizio principale; tale conclusione, che andrà vagliata attentamente nella sede propria del giudizio principale da parte del T.a.r. alla luce delle censure ivi sviluppate e degli atti impugnati, è certamente fallace in ordine alla domanda di accesso proposta in sede giurisdizionale;
b) non corrisponde a vero che le imprese hanno formulato tardivamente il loro parere negativo: le opposizioni all’accesso di T. e S., sono state acquisite al protocollo ARPAL in data, rispettivamente, 19 e 14 maggio 2010, e sono state formulate antecedentemente alla notifica dell’istanza ex art. 25 cit.
In diritto è sufficiente osservare che:
a) tutte le imprese che partecipano ad una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico, nei cui confronti sia proposta istanza di accesso alla propria documentazione di gara da parte di altro concorrente, assumono, nel successivo giudizio, la veste di contro interessate (cfr. da ultimo Cons. St., sez. IV, 26 gennaio 2009, n. 388), salvo che non risulti la precedente volontà espressa di aderire all’istanza di accesso in via amministrativa (circostanza questa che non ricorre nel caso di specie);
b) in tal caso, la posizione di contro interesse deve riconoscersi atomisticamente in relazione alla documentazione appartenente a ciascuna impresa; il litisconsorzio dal lato passivo è concepibile quindi solo fra la stazione appaltante e la singola impresa titolare della documentazione e dei segreti tecnici e commerciali in essa racchiusi; ciò significa che la notificazione del ricorso ad altra impresa concorrente non giova ai fini dell’integrazione del contraddittorio; l’integrazione del contraddittorio mediante notificazione al soggetto pretermesso, può ammettersi solo nell’ipotesi di documentazione di gara proveniente da più imprese che abbiano partecipato unitariamente, nelle forme previste dalla legge, alla gara stessa; in questo caso, ove il ricorso per l’accesso sia stato notificato sia alla stazione appaltante sia ad almeno una delle imprese associate, sarà possibile disporre l’integrazione del contraddittorio (ma anche questa circostanza non ricorre nella vicenda in esame);
c) tale rigorosa interpretazione si impone alla luce dei principi affermati dalla Corte di giustizia delle comunità europee (sez. III, 14 febbraio 2008, C450/06, Varec), in tema di bilanciamento, nelle controversie in materia di appalti, fra esigenze di difesa delle parti e tutela della riservatezza delle imprese e dei loro segreti commerciali (quali espressione dei superiori valori della concorrenza e del mercato); la Corte ha infatti elaborato in maniera innovativa le disposizioni, ratione temporis applicabili, sancite dagli artt. 1, n. 1 direttiva 89/665/Cee, 15, n. 2, direttiva 93/36/Cee (ora art. 6 della direttiva 2004/18/Ce), che disciplinano la relazione fra tra diritto di accesso e diritto alla riservatezza delle imprese, affermando che non solo le stazioni appaltanti ma anche gli organi giurisdizionali nazionali investiti di un ricorso concernente le determinazioni inerenti l’aggiudicazione di un appalto pubblico, oltre a garantire la sicurezza delle informazioni acquisite giudizialmente, devono poter decidere di non trasmettere alle parti tali informazioni se ciò risulti necessario a garantire la tutela della leale concorrenza o degli interessi legittimi degli operatori economici.
Facendo applicazione dei su esposti principi al caso di specie è evidente che la domanda giudiziale di accesso deve essere dichiarata inammissibile e non può essere disposto l’annullamento con rinvio dell’impugnata sentenza per consentire l’integrazione di un contraddittorio che, nei confronti di T. e S., non è mai stato neppure in parte esercitato, tanto che anche in questo grado di giudizio non è stato notificato nei loro confronti il ricorso in appello.
8. Sulla scorta delle rassegnate conclusioni il ricorso deve essere respinto.
Le spese di giudizio, regolamentate secondo l’ordinario criterio della soccombenza, sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso meglio specificato in epigrafe:
a) respinge l’appello e per l’effetto conferma la sentenza impugnata;
b) condanna E. s.p.a. a rifondere, in favore di A.R.P.A.L. – Agenzia Regionale per la Protezione dell’Ambiente Ligure – e di A. s.r.l. le spese, le competenze e gli onorari del presente giudizio che liquida in complessivi euro 3.000/00 (tremila/00) oltre accessori come per legge (12,50% a titolo di spese generali, I.V.A. e C.P.A.), in favore di ciascuna parte.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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