Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Il dott. G.L. ha prestato servizio presso la A.S.L. NA 5, con la qualifica di coadiutore Sanitario Responsabile del Servizio di assistenza socio sanitaria e della riabilitazione, nonché di Coordinatore Sanitario. Al medesimo, veniva conferito l’incarico di Responsabile di Servizio con delibera CO.GE. n. 436 del 7.7.1988, al fine di consentire la regolare costituzione dell’ufficio di direzione della U.S.L. 31, così come previsto dall’art. 15 della L. 23.12.1978 n. 833. Successivamente, con delibera di CO.GE. n. 619 del 4.11.1988, veniva conferito al dott. L. l’incarico di Coordinatore Sanitario, senza peraltro l’attribuzione delle relative differenze retributive per le superiori mansioni attribuite. Pertanto, con delibera del 17.7.1989 n. 356, la U.S.L. successivamente deliberava di corrispondergli, per tutto il periodo dell’espletamento dell’incarico di Responsabile di Servizio, il trattamento economico previsto per la qualifica apicale vigente al periodo del conferimento dell’incarico. La delibera, però, veniva annullata dal co.re.co. nella seduta del 4.9.1989. Avverso tale decisione tutoria, il dott. L. ha proposto ricorso al T.A.R. Campania che, con sentenza della IV Sezione in data 17.11.1998 n. 3499, ha respinto il gravame. In particolare, il giudice di prime cure ha rilevato che per giurisprudenza consolidata, salvo che una legge disponga altrimenti, le mansioni svolte da un dipendente se sono di livello superiore rispetto a quelle dovuto sulla base del provvedimento di inquadramento, sono irrilevanti sia ai fini economici che della progressione di carriera e che tale principio riguarda anche i dipendenti del Servizio Sanitario Nazionale, attesa la natura eccezionale dell’art. 29, secondo comma, del D.P.R. n. 761 del 1979, ed in considerazione del fatto che nella materia troverebbe applicazione l’art. 14 della L. 207/1985. Avverso la predetta sentenza, hanno interposto l’odierno appello gli eredi del Sig. L., chiedendone la riforma con conseguante condanna dell’Amministrazione al pagamento delle spettanze dovute, oltre rivalutazione monetaria ed interessi. Si è costituita in giudizio la Regione Campania intimata la quale, con memoria nei termini, ha contestato la fondatezza del ricorso chiedendone il rigetto. Alla pubblica udienza del 15 febbraio 2011, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
Motivi della decisione
L’appello è fondato.
Osserva in primo luogo il Collegio che secondo l’insegnamento della giurisprudenza della Sezione, da cui non c’è motivo di discostarsi, contrariamente a quanto ritenuto dal TAR il diritto del dipendente a conseguire il trattamento economico corrispondente alle mansioni superiori svolte non può ritenersi precluso per effetto dell’art. 14 L. 20.5.1985 n. 207, in quanto detta disposizione si limita a ribadire, per quanto interessa, il divieto a carico degli organi direttivi dell’Amministrazione pubblica di conferire incarichi al personale esterno, senza disciplinare in alcun modo gli incarichi di mansioni superiori che si rivolgono evidentemente solo al personale già legato da rapporto di pubblico impiego.
Il collegio può pertanto pronunciarsi sulla pretesa avanzata dell’interessato.
Come è noto, la questione della retribuibilità o meno delle mansioni superiori svolte dal dipendente pubblico ha dato luogo ad orientamenti giurisprudenziali non sempre univoci, ma ormai può ritenersi consolidato l’indirizzo di questo Consiglio nel senso che per la retribuibilità occorrono non solo un’espressa previsione normativa ma anche altri tre presupposti e cioè un preventivo provvedimento di incarico, la disponibilità del relativo posto in organico (Sez. V n. 1447 del 12.10.1999, sez. VI n. 1119 del 18.7.1977, A.P. n. 22 del 18.11.1999), e che l’incarico concerna mansioni della qualifica immediatamente superiore (V. la decisione di questa Sezione n. 1188 del 27.9.1999). Solo con l’art. 56 D. L. vo n. 29/93, nel testo sostituito dall’art. 25 D. L. vo n. 80/98, è stata regolamentata ex nuovo la materia, attribuendosi al lavoratore del settore pubblico le differenze retributive dovute per svolgimento delle mansioni superiori anche nel caso di assegnazione nulla per violazione delle condizioni prescritte, con la contestuale attribuzione di responsabilità al Dirigente che ha disposto l’incarico in caso di dolo o colpa grave. Ma anche l’applicazione di tale disposizione è stata rinviata, finché non è intervenuto l’art. 15 del D. L. vo 29.10.1998 n. 387 (V. la decisione di questo Consiglio, A.P. n. 11 del 23.1.2000) e poi l’art. 52 L. vo 30.3.2001 n. 165. Sotto la vigenza del D.P.R. 20.12.1979 n. 761, poi, è stato ritenuto che l’art. 29 nella parte in cui non prevede la retribuibilità delle mansioni superiori affidate per un periodo di 60 giorni, debba essere interpretato nel senso che l’assegnazione a mansioni superiori non dà diritto a maggiorazioni retributive solo nel limite dei 60 giorni, onde il suo prolungamento oltre tale periodo produce a favore del datore di lavoro un arricchimento ingiustificato che va compensato (V. Corte cost. n. 57 del 23.2.1989 e n. 296 del 19.6.1990; Cons. di Stato A.P. n. 2 del 16.5.1991). Per il periodo successivo, infine, la Sezione ha chiarito che al personale sanitario medico incaricato di mansioni superiori su posto vacante e disponibile spetta comunque il trattamento retributivo differenziale ancorché tale incarico si protragga oltre il termine di otto mesi di cui all’art. 121 D.P.R. n. 384/1990 (V. le decisioni di questa Sezione n. 1019 del 3.3.2004, n. 5650 del 20.10.2000 e n. 1270 del 18.8.1998), in quanto il divieto ivi previsto rende illegittimo non il comportamento del dipendente ospedaliero ma quello del’Amministrazione, la quale mantiene la situazione di illegalità.
Nella specie sussistono i presupposti richiesti da detta normativa, in quanto il dottor L. era stato incaricato con delibera del Comitato di gestione della USL (n. 436 del 7.7.1988), su posto vacante in organico e per un livello immediatamente superiore a quello rivestito.
Sulle differenze retributive dovute spettano interessi e rivalutazione monetaria secondo i criteri e le modalità di cui alla decisione dell’A.P. di questo Consiglio n. 3 del 15.6.1998.
Per quanto considerato, l’appello va accolto come in motivazione. Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello indicato in epigrafe e per l’effetto, in riforma della sentenza del TAR, accoglie come in motivazione il ricorso originario.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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