Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
La Commissione di gara preposta alla procedura indetta ai sensi dell’art 57 del D.Lgs. n. 163/06 per "lavori di sistemazione del torrente Finale", alla quale avevano partecipato 31 imprese, procedeva all’aggiudicazione provvisoria della gara in favore della P. & C. srl in applicazione dell’art. 86, co, 1 del D.Lgs. n. 163/06; la Commissione ai fini del calcolo della soglia di anomalia dell’offerta (c.d. taglio delle ali), in presenza di due imprese che avevano offerto lo stesso sconto del 22,64% e che risultavano appaiate al quarto posto dei minori ribassi, aveva proceduto all’esclusione, per sorteggio, di una sola delle due offerte identiche.
Successivamente la Commissione veniva riconvocata e, "in conformità a principi di cui al consolidato orientamento giurisprudenziale in materia", provvedeva all’annullamento, in autotutela, del provvedimento di aggiudicazione provvisoria e ricalcolava la soglia di anomalia tenendo conto di entrambe le offerte identiche, poste al quarto posto dei minori ribassi, con conseguente variazione della soglia di anomalia e aggiudicazione della gara alla C.C. spa..
Avverso tale delibera la P. & C proponeva gravame al Tar della Lombardia che accoglieva il ricorso perchè, nella fattispecie, l’interpretazione seguita dalla Commissione aveva condotto all’esclusione non di quattro ma di cinque offerte con il maggior ribasso e ciò in violazione del cit. art. 86 che limita il c.d. "taglio delle ali" al 10% delle offerte delle ditte partecipanti (con arrotondamento all’unità superiore).
Con l’appello in esame la C.C. srl ha sostenuto l’erroneità della sentenza del primo giudice.
La P. & C., costituitasi in giudizio ha, invece, affermato l’infondatezza dei motivi di appello e la mancanza di interesse della controinteressata perché, nel caso in cui si accedesse alla interpretazione fatta propria dalla Commissione, che ha eliminato entrambe le offerte identiche poste a cavallo della soglia del 10%, le imprese partecipanti alla gara dovrebbero considerarsi non più in numero di 31, ma in numero di 30 e ciò comporterebbe la riduzione da quattro a tre delle offerte da eliminare in ribasso e in aumento (10% delle offerte totali), con conseguente ulteriore variazione della soglia di anomalia, e ciò precluderebbe l’aggiudicazione a favore dell’appellante
L’appello è fondato.
La Sezione si è già pronunciata sulla questione interpretativa del cit. art 86 e, al riguardo il collegio non può che condividere tale orientamento, che viene, di seguito, richiamato.
"In base alla previsione del bando, la Commissione di gara doveva adottare quale criterio di aggiudicazione quello del prezzo più basso ai sensi dell’art. 82, comma 2 lettera a), D. Lvo n. 163/2006, applicando poi la procedura di cui agli artt. 86, comma 1, e 122, comma 9, del medesimo decreto. In forza di quest’ultima disposizione, al fine dell’esclusione automatica delle offerte cd. anomale negli appalti sottosoglia, si prevede che sono tali tutte le offerte che presentino un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione (cd. taglio delle ali) del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media.
Di conseguenza le operazioni da eseguire, dopo l’ammissione delle offerte, sono le seguenti:
– taglio delle ali, vale dire l’esclusione dal calcolo del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso;
– media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le residue offerte;
– calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che in tali offerte superano la predetta media;
– somma dei dati relativi alla media aritmetica e allo scarto medio aritmetico, con la conseguente determinazione della soglia di anomalia.
Per dato letterale e logico, in via generale in dette operazioni vengono in rilievo le offerte, alle quali fa riferimento il legislatore, a prescindere dalla entità dei ribassi in esse contenuti (cd. criterio assoluto). In particolare non vi sono elementi dai quali, come regola generale, possa desumersi che in caso di offerte con identico ribasso le stesse vadano considerate unitariamente come unica entità (cd. criterio relativo).
Unica eccezione a questa regola viene desunta per le offerte che nel calcolo per il taglio delle ali vengano a trovarsi a cavallo della percentuale del 10%; e ciò secondo un indirizzo giurisprudenziale che appare preferibile (cfr. Consiglio Stato sez. II, 3 marzo 1999, n. 285; Consiglio di stato, sez. V, 18 giugno 2001, n. 3216; Consiglio Stato, sez. V, 26 febbraio 2003, n. 1094; Consiglio Stato, sez. V, 3 giugno 2002, n. 3068; C.G.A. 12 agosto 2005, n. 531), in base al quale:
– la ratio dell’esclusione (dal novero delle offerte prese in considerazione) di quelle collocate ai margini estremi dell’ala, sta nell’intento di eliminare in radice l’influenza che possono avere, sulla media dei ribassi, offerte disancorate dai valori medi, in modo da scoraggiare la presentazione di offerte al solo fine di condizionare la media;
– nel caso in cui siano più d’una le offerte che presentano la medesima percentuale di ribasso collocate a cavallo della soglia del dieci per cento e l’ampiezza dell’ala non consenta di escluderle tutte, non resta quindi altra strada che quella di attribuire alla parola "offerte", un significato non assoluto ma relativo, intendendola come espressione del ribasso percentuale in essa contenuto. Sicché la presenza di più offerte che presentino la medesima percentuale di ribasso, collocate a cavallo della soglia del 10%, non può che comportare l’effetto giuridico della loro integrale esclusione dal computo delle successive operazioni. In tutti gli altri casi, per dato letterale inequivocabile, opera invece il criterio assoluto con considerazione distinta delle singole offerte pur se aventi il medesimo ribasso, essendo stabilito in particolare, per quel che qui rileva, che la media aritmetica riguarda i ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse e non i ribassi in esse contenuti.
Le considerazioni dell’appellante che richiamano anche atti della Autorità di vigilanza sui lavori pubblici (deliberazioni n. 285 in data 6 novembre 2003 e n. 159 in data 14 ottobre 2004) – pur meritevoli di considerazione, non sembrano sufficienti a superare in via interpretativa il dato letterale delle attuali disposizioni normative, occorrendo al riguardo eventualmente un intervento risolutore del legislatore" (C.S. n. 6323/09).
Sulla base di tali considerazioni l’appello va accolto non potendo neppure trovare spazio, nella fattispecie, la proposta eccezione di inammissibilità dell’appello per sopravvenuta carenza di interesse.
Il considerare le offerte con uguale ribasso poste a cavallo della soglia del 10% in modo unitario, ossia come un’unica offerta, secondo le motivazioni sopra esposte, rileva ai soli fini del calcolo delle stesse come offerte anomale, ma non può certamente incidere sul calcolo del numero delle offerte che, nella fattispecie, restano sempre in numero di 31, con la conseguenza che, ai fini del calcolo della percentuale del 10% arrotondato per eccesso, a cui applicare il c.d."taglio delle ali", bisogna sempre tener conto del numero effettivo delle offerte e pertanto le offerte anomale vanno calcolate con riferimento ai quattro maggiori o minori ribassi (e non ai tre maggiori o minori ribassi, come accadrebbe se le imprese partecipanti fossero fittiziamente considerate in numero di 30).
Pertanto, anche per tale profilo, l’appello deve ritenersi fondato atteso che non si determina alcuna variazione della soglia di anomalia rispetto a quanto disposto dalla Commissione, con conseguente interesse dell’appellante alla conservazione del provvedimento di aggiudicazione.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, respinge il ricorso di primo grado.
Le spese di entrambi i gradi del giudizio sono liquidate a carico della parte soccombente, in complessive Euro 4.000,00 (euro quattromila/00), oltre Iva e cpa.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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