Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole
Svolgimento del processo e motivi della decisione
1. – Con autonomi e distinti ricorsi al TAR del Lazio, seguiti anche da motivi aggiunti, la M. s.p.a. (di seguito: M.) e la C.- Consorzio Stabile Edilstrade Salento S.c. a r.l.- (di seguito: C.) impugnavano l’aggiudicazione disposta da A. s.p.a. (di seguito: A.), in favore della I.A. s.r.l., in proprio e nella qualità di mandataria dell’A.T.I. con I.C. S.r.l., L. S.r.l. e Consorzio Ravennate delle Cooperative di Produzione e Lavoro, (di seguito: I.), dell’appalto per la progettazione esecutiva e la realizzazione dei lavori di ammodernamento della strada statale n. 16, tronco MaglieOtranto (per un importo complessivo di euro 55.759.082,04, oltre euro 2.516.708,82 per oneri relativi ai piani di sicurezza, ed euro 559.268,63 per oneri relativi alla progettazione esecutiva), ritenendo entrambe dette imprese di essere state illegittimamente graduate, rispettivamente, al secondo e terzo posto, in ragione dell’erronea valutazione, sia dell’offerta dell’aggiudicataria, sia delle loro offerte.
Resisteva la I. che proponeva anche ricorsi incidentali in entrambi i giudizi, così come proponevano ricorsi incidentali anche la C. e la M..
2. – Con sentenza n. 45 del 5 gennaio 2010 il Giudice di primo grado, previa riunione per connessione dei citati ricorsi, ha statuito quanto segue:
– con riferimento al primo (n. 2743 del 2009 proposto dalla M.), ha accolto il ricorso incidentale proposto da C. (in particolare ritenendo fondato il primo motivo ed assorbendo i restanti) in quanto l’errore compiuto dalla M. per la voce di elenco n. 129.c ("…minore quantità pari a mt. 3.329,16, in luogo della quantità effettiva emersa dal computo metrico di raffronto e dal sommario del computo metrico revisionato di mt. 30.329,16…"), essendosi concretizzato nell’omissione dell’indicazione dell’importo (ulteriore) di euro 1.170.324,40, ha alterato illegittimamente il quantum effettivo del prezzo offerto per tale voce che, corretto nei modi indicati, comporta una diversa offerta economica complessiva in conseguenza della quale la M. va retrocessa dal 3° al 5° posto; conseguentemente, ha dichiarato il ricorso principale di detta ultima impresa, in parte (c/ C.) improcedibile ed in parte (c/ I.) inammissibile per difetto di interesse susseguente all’intervenuta retrocessione in graduatoria della M., nonché ha dichiarato improcedibile il ricorso incidentale di C. per effetto della pronunzia resa sul ricorso principale;
– con riferimento al secondo ricorso (n. 6344 del 2009 proposto da C.), ha rigettato l’impugnazione incidentale proposta dall’aggiudicataria I. perché ha ritenuto sussistente direttamente in capo alla C. il requisito della capacità di progettazione, per effetto della SOA posseduta, e comprovata l’esibizione della documentazione antimafia, invece ritenuta carente, con assorbimento sostanziale di ogni pronunzia sui restanti motivi, attinenti al merito dell’offerta, avendo ritenuto pregiudiziale l’esame del ricorso principale di C. che ha accolto perché I., progettista indicato da I., non può ritenersi dotata dei richiesti requisiti risultando, in maniera preponderante, "non attendibili" le certificazioni esibite concernenti i lavori svolti.
3. – Con il primo degli appelli in epigrafe (n. 642 del 2010) la M. ha impugnato detta sentenza deducendo, con il primo motivo, che sarebbe errata la motivazione di accoglimento (capo 2.1 della sentenza appellata) del ricorso incidentale di C. poiché si tratterebbe di un mero errore materiale di trascrizione di uno degli addendi dell’offerta, come agevolmente ricavabile dal confronto con il computo metrico allegato alla stessa offerta; in ogni caso, riguardando l’errore commesso la parte "a corpo" dell’appalto, esso, ex art. 90, comma 5, del d.P.R. n. 554 del 1999, non inciderebbe sull’offerta complessiva formulata perché sarebbe, comunque, vincolante il prezzo complessivo indicato, come tale non modificabile dal seggio di gara, che comporterebbe un danno soltanto alla M., ma non anche alla stazione appaltante, che anzi se ne "…avvantaggia…" in quanto l’impresa sarebbe comunque tenuta "ad eseguire la lavorazione de qua ad un prezzo che è circa la decima parte di quello che sarebbe risultato, ove l’errore non si fisse verificato…".
Dunque, in riforma delle sentenza impugnata, l’appello incidentale C. andrebbe rigettato ed andrebbero, invece, accolti tutti i motivi dedotti con il ricorso di primo grado, nonché i motivi aggiunti, che sono stati riproposti in questa sede e che così possono essere riassunti:
1)- l’aggiudicataria I. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, in applicazione del punto III.2.3 della lettera di invito, per carenza dei requisiti richiesti (lavori di progettazione già effettuati) in capo al prestatore dei servizi (I.) appositamente indicato (cfr. motivo rubricato sub II);
2)- le concorrenti I. e C. non avrebbero motivato le variazioni apportate al punto E1.2 dell’offerta tecnica (voci e quantità) e non avrebbero allegato il computo metrico di raffronto, così come non avrebbero provveduto a firmare singolarmente ciascuna delle variazioni apportate (cfr. motivo rubricato sub III);
3)- le offerte delle due citate prime graduate avrebbero dovuto essere escluse dalla gara perché recanti proposte di varianti vietate dalla lex specialis, ovvero inammissibili e/o irrealizzabili in quanto non comprese nella tassativa elencazione di cui a pagina 17 delle lettera di invito; in quanto sarebbero sostanzialmente irrealizzabili, siccome localizzate su aree estranee al piano particellare di esproprio e, quindi, non contemplate nel progetto definitivo; in quanto comportanti inammissibili modifiche alla sagoma stradale; in quanto riducente al di sotto del minimo la larghezza della carreggiata dei cavalcavia (cfr. motivi rubricati sub IV e V);
4)- le varianti proposte in materia di pavimentazione stradale da I. e C. non troverebbero riscontro in alcun dato scientifico (cfr. motivo rubricato sub VI);
5)- sarebbe errata la valutazione compiuta dal seggio di gara sia sulla voce barriere di sicurezza, sia sulle proposte di varianti alle strutture in cemento armato (cfr. motivi rubricati sub VII e VIII);
6)- la variante proposta da I. in materia di sistemazioni idrauliche si porrebbe in contrasto con il decreto VIA, in quanto non realizzerebbe un "sistema chiuso" e, quindi, non ottempererebbe alla prescrizioni in proposito previste dalla lettera di invito (cfr. motivo rubricato sub IX);
7)- la variante proposta da I. in materia di illuminazione sarebbe inammissibile in quanto i pali di illuminazione non sarebbero collocati ad una distanza dalle barriere di sicurezza conforme alle vigenti norme tecniche (cfr. motivo rubricato sub X);
8)- la fasizzazione dei lavori sarebbe irrealizzabile (cfr. motivo rubricato sub XI);
9)- la variante proposta da I. di realizzazione della vasca di trattamento delle acque meteoriche dello svincolo di Otranto, all’interno della rotatoria Est, sarebbe inammissibile perché non si sarebbe tenuto conto della presenza dell’elettrodotto da 400 KV ItaliaGrecia, di proprietà di Terna s.p.a, che interferirebbe con la predetta vasca (cfr. motivo rubricato sub XII);
10)- i quattro motivi aggiunti proposti in primo grado sarebbero anch’essi fondati perché la documentazione in atti di gara e le dichiarazioni rese da T. relativamente ad I. avrebbero dovuto portare la stazione appaltante ad un esito diverso della verifica effettuata, ai fini dell’aggiudicazione definitiva della gara, con conseguente esclusione di I. (cfr. motivi rubricati sub XIII, XIV, XV e XVI).
Si sono costituite in appello A. e C. che con memorie hanno prodotto articolate difese con le quali hanno conclusivamente chiesto la reiezione dell’appello.
Si è costituita in giudizio I. che, oltre a contraddire le tesi di parte appellante, ha riproposto anche tutte le impugnative incidentali di primo grado.
C. ha, poi, proposto ricorso incidentale derivato, essendosi limitata a criticare la sentenza del Giudice di primo grado soltanto nella parte in cui non ha provveduto ad escludere dalla gara la M., invece di retrocederla al quinto posto.
Si è, infine, costituita in giudizio I. che, oltre a contraddire con memorie le avverse pretese, ha proposto appello incidentale autonomo articolando motivi che possono così sintetizzarsi:
1)- erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui (lettera D, pagg. 3436) il TAR ha ritenuto non potersi riconoscere ad I. i requisiti dalla stessa maturati nell’espletamento dei servizi di progettazione affidati a T., all’uopo ricorrendo, per l’accertamento di tale erroneità, anche ad apposita CTU che appuri "…gli esatti contenuti dell’incarico professionale affidato da T. ad I. e le correlate responsabilità sorte in capo a quest’ultima…";
2)- erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui (lettera C, pagg. 3334) lo stesso TAR ha ritenuto non riconducibili ad I. i requisiti che la stessa ha dichiarato di aver maturati nell’espletamento dei servizi di progettazione effettuati per conto di Tecnoproject;
3)- erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui (pag. 27) ha disatteso la censura incidentale proposta in prime cure da I. ed afferente alla mancata dichiarazione da parte di C. dei requisiti generali di cui all’ art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006.
4. – Con il secondo degli appelli in epigrafe (n. 769 del 2010) la I. ha impugnato la medesima sentenza n. 45 del 5 gennaio 2010 chiedendone la riforma per i seguenti motivi:
1)- il primo motivo del ricorso C. doveva essere respinto, anziché accolto, perché, in disparte la sussistenza o meno in capo ad I. dei requisiti di progettazione necessaria, comunque detti requisiti sarebbero posseduti da tutte le imprese in ATI con l’appellante per cui la stessa C. sarebbe, a ben vedere, carente di ogni giuridico interesse alla decisione del punto controverso, non conseguendo alcun vantaggio dall’eventuale accoglimento del relativo motivo;
2)- avrebbe errato il primo Giudice a decidere il ricorso incidentale di C. perché detta impresa avrebbe partecipato alla gara documentando esclusivamente il possesso della certificazione SOA anche per le classi di progettazione richieste dal bando e non documentando, viceversa, di avere eseguito i relativi servizi di progettazione;
3)- infine, il primo motivo del ricorso C. sarebbe stato erroneamente ritenuto fondato possedendo la I., come dalle risultanze di gara, i requisiti richiesti dal bando come lo dimostrerebbero i servizi indicati dal n. 1 al n. 4 della tabella riepilogativa, nonché quelli relativi ai servizi di progettazione eseguiti in favore di T..
Ha riproposto, infine, i motivi del ricorso incidentale ritenuti assorbiti dal TAR per effetto dell’accoglimento del primo motivo del ricorso principale C..
Si sono costituiti in giudizio A., I., C. e M. resistendo all’appello con memorie nelle quali hanno svolto le rispettive difese.
Alla pubblica udienza dell’11 maggio 2010 entrambi gli appelli in epigrafe sono stati introitati per la decisione.
5. – Preliminarmente ritiene il Collegio di poter disporre la riunione degli appelli in epigrafe, ai fini dell’emanazione di un’unica decisione sugli stessi, richiedendosi con essi la riforma della medesima sentenza.
6. – Gli appelli principali proposti da M. ed I. e l’appello incidentale autonomo proposto da I. sono infondati.
6.1 – Quanto al primo di essi, osserva il Collegio che decisivo ed assorbente ogni altra pronunzia è l’esame del primo dei motivi dedotti con il quale M. sostiene che il TAR avrebbe errato ad accogliere il primo motivo del ricorso incidentale proposto da C. in quanto:
– non avrebbe colto che l’errore commesso nell’aver indicato ml 3.329,16 per la voce di offerta n. 129.c sarebbe, a ben vedere, una "difformità di trascrizione, comunque irrilevante sotto ogni profilo…" considerato che, avendo indicato correttamente nel computo metrico verificato la quantità prevista dagli elaborati progettuali (ml. 30.329,16) ed essendo vincolante il prezzo al riguardo indicato per tale lavorazione nell’offerta, siccome fisso ed invariabile, ai sensi del comma 5 dell’art. 90 del d.P.R. n. 554 del 1999, trattandosi di lavorazione rientrante nella parte a corpo dell’appalto, nessun danno deriverebbe alla stazione appaltante, restando comunque impegnata l’impresa ad effettuare anche le maggiori prestazioni, ancorché a prezzo di molto inferiore, quale quello conseguente all’errore commesso;
– avrebbe, inoltre, infondatamente affermato che la lettera di invito escluderebbe l’applicazione del comma 7 del già citato art. 90 e che fosse compito del seggio di gara provvedere ad emendare l’errore commesso, considerato che in proposito nessun potere è rimesso al predetto seggio, né dall’art. 90, comma 5, del DPR n. 554 del 1999, né dalla legge di gara.
Tali deduzioni non possono essere condivise per le seguenti considerazioni.
Non è controverso tra le parti che il progetto posto a base di gara preveda per la voce n. 129.c la misura di ml. 30.329,16 e che tale misura sia riportata nel computo metrico di raffronto M. e nel sommario del computo metrico revisionato sempre di M..
Emerge, altresì, dalla documentazione di causa che l’appellante, nella lista delle lavorazioni e forniture, o lista prezzi, ha provveduto, con le modalità indicate nella lettera di invito, a correggere la quantità indicata per la voce di lavorazione in questione, barrando la misura indicata di ml. 30.329,16 e sovrapponendovi la misura di ml. 3.329,16, nonché ad indicare il prezzo unitario offerto in cifre ed in lettere.
Orbene, le conclusioni raggiunte dal primo Giudice, avuti presenti tali dati, possono essere confermate, ma con diversa motivazione, in quanto, nel caso in esame, sono inconferenti le questioni dibattute circa l’applicabilità o meno delle norme di cui ai commi 5 e 7 dell’art. 90 del d.P.R. n. 554 del 1999, trattandosi, con tutta evidenza, di un mero errore materiale di calcolo, immediatamente percepibile ed ognora emendabile, sol che il seggio di gara avesse esercitato correttamente i poteri rimessigli dalla legge e dalla lettera di invito.
L’appellante, sul punto, in disparte la contraddizione in cui è caduto nella qualificazione del fatto commesso (cfr. pag. 11 dell’appello laddove, dapprima afferma che "…la M. ha apportato una correzione, senz’altro consentita, nella lista prezzi, modificando le quantità di cui al progetto a base di gara…" e, poi, subito dopo afferma, ancora, "…si è trattato, quindi, di una difformità di trascrizione che comunque è irrilevante sotto ogni profilo…"), erra nel ritenere che, in una tale situazione, non fosse possibile l’esercizio di alcuna verifica dell’effettivo contenuto dell’offerta economica realmente presentata dal concorrente e dei poteri di correzione del dato errato.
Infatti, ritiene il Collegio che il generale e concreto poteredovere del seggio di gara di effettuare ogni controllo sul contenuto reale dell’offerta del concorrente (essendo specifico compito affidato dalla legge allo stesso seggio quello di curare che l’interesse generale della collettività, alla cui tutela è interamente improntato il procedimento di evidenza pubblica per la scelta del contraente, sia concretamente perseguito nell’espletamento delle varie fasi della gara e nell’adozione dei relativi atti) trovi nel caso in esame ancor più necessitata applicazione poiché, opinando nel modo indicato dall’appellante, per un verso, si consentirebbe un sostanziale, quanto non trasparente, ribasso dell’offerta economica complessivamente presentata dalla M., e, per altro verso, emergerebbero, ragionevolmente, evidenti rischi coinvolgenti la tenuta dell’offerta stessa, considerata l’entità rilevante dell’importo economico non calcolato e la possibilità che la conseguente eccessiva onerosità della specifica prestazione colpita dall’errore (perché remunerata, nella specie, soltanto per 1/10 della sua effettiva consistenza) incida negativamente anche sulle altre lavorazioni, potendosi presumere, altrettanto ragionevolmente, che le imprese non lavorino in perdita.
In breve, il seggio di gara, se avesse correttamente operato, avrebbe dovuto immediatamente accorgersi:
– da un lato, che nella lista prezzi della M. vi era un dato macroscopicamente in contraddizione con quello indicato, per la stessa voce, nel computo metrico presentato dalla medesima concorrente, dato quest’ultimo a sua volta corrispondente a quello indicato negli atti progettuali;
– dall’altro, che, quindi, si era in presenza di un mero errore di calcolo del prezzo complessivo effettivamente offerto dal concorrente M. per la voce in questione, essendosi errato soltanto nell’indicazione di uno dei fattori di detto calcolo, ma non anche nella misura dello stesso, tenuto conto che la quantità (di lavorazione) erroneamente "corretta" in diminuzione nella lista prezzi (da 30. 329,16 a 3.329,16) è un dato in realtà inesistente negli atti di gara presentati dalla Matarresse stessa perché non corrispondente a quello indicato da detta concorrente nel documento (computo metrico) contenente le quantità ritenute necessarie per la corretta realizzazione, secondo progetto, dell’opera in appalto e verificate come tali;
– dall’altro, ancora, che è principio giurisprudenziale pacifico, che l’errore materiale di calcolo, immediatamente riconoscibile, consente al seggio di gara di apportare correzioni ai prezzi indicati e che la relativa attività deve essere posta in essere non soltanto con riferimento all’offerta del primo graduato, ma anche di quelle di tutti i concorrenti alla gara.
In conclusione, bastava una semplice, ma attenta, lettura combinata degli atti presentati da M. a corredo della propria offerta -rispettando, ovviamente, la valenza probatoria di ciascuno di essiper conoscere quale fosse l’effettiva entità del prezzo indicato per la voce 129.c e, quindi, per poter disporre la correzione dell’evidente mero errore contabile commesso da detto concorrente nell’utilizzare i fattori del calcolo nella lista prezzi e nel computo complessivo del prezzo finale offerto per l’aggiudicazione dell’appalto, per cui può confermarsi che l’appello della M. è infondato e che, pertanto, merita conferma la statuizione emessa dal primo Giudice, sia sul ricorso di primo grado della stessa M., sia sul derivato ricorso incidentale di C..
6.2 – Consegue alle conclusioni raggiunte con il capo di motivazione che precede che l’appello incidentale proposto da C. è improcedibile, non avendo più detta impresa alcun interesse alla sua decisione, attesa la funzione derivata di tale specifico mezzo processuale, la cui sorte è condizionata, come è noto, da quella riservata all’appello principale cui accede.
6.3 – Il secondo degli appelli principali (n. 769 del 2010 proposto da I.) e l’appello incidentale autonomo proposto da I. nel relativo giudizio possono essere trattati congiuntamente essendo comune l’assorbente questione trattata con detti mezzi, relativa al possesso o meno in capo alla seconda di dette imprese dei requisiti di progettazione previsti dalla lex specialis di gara.
Ritiene il Collegio che anche detti appelli siano infondati per le seguenti ragioni.
Il TAR ha affermato nell’impugnata sentenza che il ricorso incidentale di I. è infondato perché la C. ha dimostrato di essere in possesso del requisito della capacità di progettazione richiesta dal bando per effetto della relativa certificazione SOA direttamente posseduta e perché vi è, altresì, prova in atti, diversamente da come affermato da I., che C. ha esibito la documentazione antimafia, invece ritenuta carente, assorbendo, poi, sostanzialmente ogni pronunzia sui restanti motivi, tutti attinenti al merito dell’offerta, avendo ritenuto pregiudiziale l’esame del ricorso principale di C..
Lo stesso TAR ha, poi, accolto quest’ultimo mezzo avendo ritenuto fondata la censura che I., progettista indicato da I., non è in possesso dei requisiti richiesti dal bando risultando, in maniera preponderante, "non attendibili" le certificazioni allo scopo esibite, concernenti i lavori svolti.
Sia l’appellante principale I., sia l’appellante incidentale I. sostengono che la decisione adottata sul punto dal TAR sarebbe errata perché la documentazione esibita (certificazioni delle progettazioni effettuate per T. e per Tecnoproject) dimostrerebbe il possesso del requisito richiesto dal bando; I., sostiene, altresì, che anche nell’ipotesi in cui non dovesse condividersi la tesi del possesso diretto in capo ad I. di detto requisito, comunque l’ATI di cui la stessa è mandataria si sarebbe dovuta considerare in regola con la legge di gara perché tutte le imprese associate in detta ATI sarebbero in possesso della necessaria certificazione SOA per la progettazione richiesta dal bando.
6.3.1 – Orbene, ritiene il Collegio che entrambe le impugnate statuizioni del primo Giudice possano trovare conferma in questa sede di appello per le seguenti considerazioni.
Quanto alla prima di esse, nessuna delle deduzioni svolte dall’appellante I. merita di essere condivisa poiché la verifica della documentazione di gara è stata correttamente operata da detto primo Giudice, trovando conferma negli atti di causa i due fondamentali rilievi effettuati dal TAR, e cioè, da un lato, che la concorrente C. fosse direttamente in possesso della certificazione SOA, di per sé autonomamente sufficiente a dimostrare il possesso dei requisiti di progettazione richiesti dalla lex specialis di gara, e, dall’altro, che la stessa concorrente avesse anche prodotto la necessaria certificazione antimafia ai fini regolati, in parte qua, dall’art. 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006.
6.3.2 – Quanto alla seconda statuizione, dirimente è l’esame della nota inviata da T. ad A. il 15 giugno 2009, per rispondere a richiesta istruttoria formulata dalla predetta stazione appaltante (cfr.doc esibito sia dalla difesa di A., sia da C.), dalla quale emerge con evidenza che il ruolo di progettista nei rapporti con CAV TOMI e con TAV era esclusivamente di T., ma non anche di I., svolgendo quest’ultima, sostanzialmente e per effetto di un rapporto interno, un ruolo di ausilio alla stessa T. che consentisse a detta impresa di assolvere al ruolo ed alla responsabilità di progettista designato dal Consorzio CAV TOMI e con TAV.
Tale convincimento, invero, trova riscontro in più parti di detto documento, e cioè laddove Tecnicmont:
– afferma che, "…nell’ambito delle attività del Consorzio CAV TOMI, a T. è stata affidato anche il ruolo di progettista designato nei confronti del committente TAV…";
– chiarisce, con specifico riferimento agli "…Elaborati redatti da T. e da I. s..r.l…", che "…il progettista, a termine di legge, come richiesto anche dal CAV TOMI e da TAV, é T. nella figura di alcuni suoi dirigenti…";
– precisa che "…la prestazione svolta da I. s.r.l. rappresenta una parte dell’attività di progettazione costruttiva, che ha origini dal progetto esecutivo…";
– precisa ancora, a conferma del ruolo di mero ausilio svolto da I., già emergente dalle indicate puntualizzazioni, che "…nel suo ruolo di progettista T., anche con riferimento ai rapporti con I. srl…", ha provveduto non solo alla "…impostazione generale del progetto esecutivo…", ma anche al "….controllo e verifica tecnica degli elaborati redatti da I. srl…", tenuto conto del suo ruolo di "Progettista designato" dal Consorzio CAV TOMI e da TAV, come ribadito nell’ultimo capoverso del punto 3. della nota in esame ("…Ricordiamo, infine, che sono a capo di T. tutte le responsabilità civili inerenti alla progettazione a qualsivoglia titolo e le responsabilità penali in carico ai progettisti, suoi dipendenti…") e nel conclusivo punto 4. della stessa nota, laddove, nell’escludere l’applicabilità dell’art. 91, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006, e cioè che la progettazione fosse stata affidata ad I. in subappalto, ha nuovamente ribadito che, nell’ambito del rapporto insorto sin dal 1992 con il Consorzio CAV TOMI, T. è stata sempre identificata "…con il ruolo di Progettista designato…".
Né alcuna incidenza può avere nell’economia decisoria del mezzo in esame l’avviso espresso dal Consiglio dell’Ordine degli Ingegneri di Roma in quanto dallo stesso non è ricavabile alcuna affermazione certa che conforti la tesi dall’appellante I. e tenuto conto che detto avviso, comunque, si pone in contrasto con quanto diversamente ritenuto dall’omologo Ordine degli Ingegneri di Lecce.
Pertanto, l’appello incidentale autonomo di I. deve essere rigettato, con conferma in parte qua della motivazione rassegnata dal primo Giudice per ritenere prive di pregio le tesi svolte in primo grado sul punto esaminato.
Né è fondato il motivo di appello proposto da I., circa la supplenza praticabile dai componenti dell’ATI di cui essa è mandataria, ai fini della dimostrazione del possesso in capo all’ATI stessa del requisito del progettista, in quanto essa viola il principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche.
Perspicua giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. sez. VI^, n. 842 del 16 febbraio 2010), nel porre a confronto gli orientamenti diversi espressi da alcune pronunzie di questo stesso Consiglio nell’interpretazione del citato principio (cfr. ad es. C.d.S. sez. V^, n. 1903 del 7 aprile 2006 e n. 5081 del 30 agosto 2006, per un’interpretazione più restrittiva che, al di fuori dei casi consentiti, desume dal principio stesso il divieto di modifica della compagine soggettiva in corso di gara o dopo l’aggiudicazione e le decisioni di questa Sezione n. 4101 del 23 luglio 2007, nonché della sesta sezione n. 2964 del 13 maggio 2009, che hanno rimesso in discussione detto orientamento restrittivo per ampliarlo attraverso il rilievo che il divieto legislativo di modificare la compagine in corso di gara riguarderebbe soltanto l’aggiunta o la sostituzione di componenti la compagine stessa, ma non anche il venir meno, senza sostituzione, di taluno della stessa compagine, quando sia già intervenuta la verifica dei requisiti di capacità e moralità dell’impresa o delle imprese che restano, sicché i rischi che il divieto mira ad impedire non possono più verificarsi) ha di recente affermato, con avviso che il Collegio condivide, che la tesi più ampia può essere seguita, purché ad essa si accompagni la puntualizzazione che la modifica in senso riduttivo della compagine soggettiva avvenga esclusivamente per soddisfare le esigenze organizzative proprie dell’ATI o del Consorzio, ma non anche per eludere, invece, la legge di gara e per evitare, in particolare, una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente (dell’ATI stessa) che viene meno per effetto dell’operazione riduttiva.
Orbene, facendo applicazione di tale avviso giurisprudenziale, è evidente che la invocata "supplenza" delle altre imprese componenti l’ATI I. si scontra con il divieto in questione poiché essa non è limitata ad un riassetto organizzativo della compagine, ma è volta a superare l’ostacolo costituito dall’accertata carenza in capo all’unico progettista designato dei requisiti essenziali richiesti dalla legge di gara e, quindi, ad eludere la conseguente esclusione dalla gara stessa dell’ATI.
7. – Infine, circa le spese del presente grado di giudizio, ritiene il Collegio che il relativo onere debba essere posto a carico delle appellanti M., I. e di I., nella misura indicata in dispositivo per ciascuna di esse, mentre può disporsene la compensazione integrale nei confronti di A..
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato, Sezione Quarta, previa riunione dei ricorsi n. 642 del 2010 e n. 769 del 2010, respinge gli appelli principali proposti da M. spa e da I. srl, in proprio e nella qualità, nonché l’appello incidentale autonomo di I.; dichiara improcedibile l’appello incidentale di C..
Condanna la M. spa e la I. srl, in proprio e nella qualità, nonché la I. al pagamento delle spese del presente grado di giudizio che liquida, a carico di ciascuna di esse ed in favore della C., in euro 5000,00 (euro cinquemila/00), per un totale di euro 15.000,00 (quindicimila/00); compensa le spese stesse con riferimento ad A. spa.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 maggio 2010 con l’intervento dei Signori:
Gaetano Trotta, Presidente
Pier Luigi Lodi, Consigliere
Sergio De Felice, Consigliere
Vito Carella, Consigliere
Guido Romano, Consigliere, Estensore
Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.