Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole
Svolgimento del processo
1. Con determinazione n. 832 del 19 aprile 2006, il Comune di Tivoli indisse due selezioni pubbliche per la copertura di un posto di dirigente del Settore VIII lavori pubblici e di un posto di dirigente del settore IV cultura e politiche sociali.
1.1. La precedente determinazione fu rettificata dal Comune con determinazione n. 992 del 5 maggio 2006, in conformità del Regolamento comunale per l’accesso alla dirigenza, come modificato con delibera di G.C. n. 95 del 6 aprile 2006, indicando i profili professionali di dirigente tecnico e di dirigente amministrativo senza la menzione dei settori da attribuire.
1.2. Tra i requisiti di ammissione al concorso, la determinazione n. 832 del 19.4.2006, in coerenza col regolamento comunale, prevedeva per tutti i candidati, il possesso del diploma di laurea specialistica in giurisprudenza, scienze politiche, lettere, sociologia ed equipollenti.
1.3. Per i candidati interni era inoltre richiesto di essere dipendente del comune di Tivoli con almeno cinque anni di servizio effettivo nella categoria "D3 giuridica" con contratto di lavoro a tempo indeterminato per il personale interno. Per i candidati esterni si richiedeva invece, di essere dipendente delle pubbliche amministrazioni con contratto di lavoro a tempo indeterminato con almeno cinque anni di servizio nella medesima categoria "D3 giuridica" o, in alternativa, aver ricoperto per almeno cinque anni un incarico dirigenziale o equiparato presso amministrazioni pubbliche o private (art. 2, lett. i).
1.4. Per il settore IV Cultura e politiche sociali, è risultata vincitrice del concorso la dott.ssa M. con il punteggio pari a 88,40 mentre l’avv. D. si è classificata seconda con il punteggio pari a 85,60. Un’altra concorrente, la dott.ssa R. si è, infine, classificata quarta con un punteggio di 72,75.
1.5. Con determina dirigenziale n. 1322 del 7 giugno 2007, di approvazione della graduatoria, la dott.ssa M. è stata proclamata vincitrice e, con successiva determina dirigenziale n. 1617 del 4 luglio 2007, la stessa è stata assunta come dirigente amministrativo a tempo indeterminato del Comune di Tivoli.
2. Nei confronti della determinazione dirigenziale 7.6.2007 n. 1322, con la quale il comune di Tivoli ha approvato la graduatoria del concorso pubblico, delle determinazioni dirigenziali n. 832 del 19.4.2006 e 992 del 5.5.2006 con le quali è stato approvato il bando del concorso e delle delibere n. 234 del 28.7.2005, n. 90 del 23.3.2006 e n. 95 del 6.4.2006 della Giunta comunale di Tivoli, con le quali è stato approvato il regolamento per l’accesso di alla qualifica dirigente comunale, l’avv. D. ha adito il tribunale amministrativo regionale del Lazio, prospettando le seguenti censure:
2.1. Violazione dell’art. 97 della Costituzione. Violazione e falsa applicazione della legge. Violazione dell’art. 26 dello statuto comunale: è illegittima la previsione della laurea in lettere quale requisito di ammissione al concorso.
2.2. Sviamento della causa tipica: è illegittima l’approvazione della graduatoria di concorso da parte del Segretario Generale del Comune, il quale ha altresì svolto funzioni di presidente della commissione esaminatrice.
2.3. Violazione dell’art. 14 del D.P.R. 487/1994 e della deliberazione C.C. n. 42 del 13.6.1995, recante il regolamento del Comune di Tivoli per le assunzioni: è illegittima la clausola del bando sulla valutazione delle pubblicazioni dei candidati, è incongruo il punteggio per la valutazione dei titoli di studio ed è irregolare il calcolo del punteggio riconosciuto alla ricorrente per i titoli di servizio.
2.4. Violazione dell’art. 28 del D.lgs. n. 165/2001: è illegittimo il regolamento del Comune di Tivoli per l’accesso alla dirigenza e del bando del concorso nella parte in cui prevedono la riserva agli interni.
3. Nel giudizio di primo grado si sono costituiti il Comune di Tivoli e la dott. L. M., contestando l’ammissibilità del ricorso e chiedendone il rigetto. Si è altresì costituita in qualità di controinteressata la dott.ssa C. R., la quale, come detto, ha preso parte al medesimo concorso.
4. Con rituale ricorso incidentale, la dott.sa M. ha contestato la legittimità dell’ammissione al concorso dell’avv. D. in quanto sprovvista del requisito per l’ammissione richiesto ai candidati esterni ex art. 2, co. 1, lett. i) del bando ed ha chiesto il riconoscimento per sé di ulteriori punti 0.40 o 0.30 per i titoli di servizio.
5. Con la sentenza in epigrafe, il tribunale amministrativo regionale del Lazio ha accolto il ricorso principale dell’avv. D. ed ha dichiarato in parte infondato e in parte inammissibile il ricorso incidentale proposto dalla dott. L. M., annullando la graduatoria impugnata.
5.1. Ad avviso del primo giudice, l’avv. D. era in possesso dei requisiti, sia di esperienza professionale che d’inquadramento, utili per la partecipazione al concorso dirigenziale indetto dal Comune di Tivoli: la posizione D3 è pertinente anche ai funzionari non inquadrati nella precedente qualifica funzionale VIII ma ai quali siano stati conferiti incarichi di responsabilità organizzativa ai sensi degli artt. 8 e seguenti del CCNL 31.3.1999.
5.2. La sentenza ha poi respinto le eccezioni in rito circa l’intempestività dell’impugnazione dei titoli di ammissione contenute nel bando di concorso formulate dal Comune e dalla dott.ssa M. ed ha accolto nel merito la censura d’illegittimità dell’equipollenza, stabilita dal bando, della laurea in lettere di cui è in possesso la dott.ssa M. con quella utile per lo svolgimento delle attività amministrative e gestionali proprie della funzione.
6. Avverso la sentenza è proposto l’appello n. 4191/2009 della dott.ssa M., basato su tre distinti motivi, riguardanti il primo l’illegittima ammissione della avv.ssa D., il secondo l’erroneo accoglimento della censura dell’avv.ssa D. in relazione al titolo di studio posseduto dalla dott.ssa M. e il terzo l’attribuzione del punteggio in relazione ai titoli in suo possesso.
6.1. Nel giudizio si è costituita l’avv.ssa Maria Teresa D. chiedendo il rigetto dell’appello.
7. Ha altresì proposto l’appello n. 4288/2009 il comune di Tivoli che ha ribadito l’eccezione di tardività dell’impugnazione del requisito inerente il titolo di studio richiesto per la partecipazione data la sua immediata lesività.
7.1. Nelle successive censure articolate, il Comune ha poi dedotto che erroneamente la sentenza avrebbe ritenuto la laurea in lettere inidonea allo svolgimento delle funzioni dirigenziali, in assenza della dimostrazione della macroscopica illogicità nella quale l’Amministrazione sarebbe incorsa nel prevedere fra i possibili titoli di studio anche la laurea in lettere ed ha rivendicato l’appartenenza alla propria potestà regolamentare della scelta dei titoli per l’ammissione al concorso, anche in relazione alle funzioni da svolgere di dirigente del Settore IV Cultura e politiche sociali, previste espressamente nella prima formulazione del bando di concorso.
7.2. Nel giudizio si è costituita l’avv.ssa Maria Teresa D., chiedendo il rigetto dell’appello.
8. I ricorsi sono stati discussi e spediti in decisione all’udienza del 3 marzo 2009.
Motivi della decisione
1. Con la sentenza in epigrafe è stato accolto il ricorso dell’avv.ssa D. avverso la graduatoria della selezione pubblica per la copertura di un posto di dirigente amministrativo del Comune di Tivoli. Della selezione era stata dichiarata vincitrice la dott.ssa L. M. ed il secondo posto era stato attribuito all’avv.ssa Maria Teresa D., ricorrente in primo grado.
1.1. Nella sentenza, il Tribunale amministrativo regionale del Lazio ha dichiarato in parte inammissibile e in parte infondato il ricorso incidentale della dott.ssa M..
1.2. Ad avviso del Tribunale, la posizione D3 richiesta dall’art. 2, lett. i) del bando, fra i requisiti di partecipazione al concorso, è pertinente anche ai funzionari non inquadrati nella precedente qualifica funzionale VIII ma ai quali siano stati conferiti incarichi di responsabilità organizzativa ai sensi degli artt. 8 e seguenti del CCNL 31.3.1999: l’avv.ssa D. era pertanto in possesso dell’inquadramento prescritto per partecipazione alla selezione.
1.3. Sempre secondo i primi giudici, il bando di concorso era poi illegittimo nella parte in cui prevedeva anche il possesso della laurea in lettere quale requisito utile per essere ammessi alla selezione (art. 2, lett. h). Era parimenti illegittimo il regolamento del Comune di Tivoli per l’accesso agli impieghi presso l’Amministrazione (delibera 28.7.2005 n. 234 della Giunta Comunale e successive modifiche), nella parte in cui includeva la laurea in lettere tra i requisiti di ammissione ai concorsi per la dirigenza amministrativa.
1.4. Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio ha conseguentemente annullato la nomina e il relativo contratto di assunzione della dott.ssa M. in quanto la stessa era stata ammessa al concorso con il solo possesso della laurea in lettere.
2. Dei motivi degli appelli n. 4191/09 e n. 4288/09 (da riunirsi ex art.335 c.p.c.) proposti rispettivamente dalla dott.ssa M. e dal Comune Tivoli, da riunire perché oggettivamente connessi, precede l’esame del primo motivo dell’appello n. 4191/09, nel quale la dott.ssa M. contesta che l’avv.ssa D., anche se non era mai stata inquadrata nella categoria D3 giuridica sarebbe comunque in possesso del requisito di ammissione al concorso, solo per effetto del conseguimento di una posizione organizzativa ai sensi degli artt. 8 e segg. del CCNL 31.03.1999.
2.1. Il Collegio ritiene il motivo meritevole di accoglimento.
2.2. Secondo l’art. 2, co. 1, lett. i) del bando (d.d. n. 992 del 5 maggio 2006) costituisce requisito di ammissione, per i candidati esterni all’Amministrazione comunale "essere dipendente di pubbliche amministrazioni… con contratto di lavoro a tempo indeterminato con almeno cinque anni di servizio nella categoria D3 giuridica o, in alternativa, aver ricoperto per almeno cinque anni un incarico dirigenziale o equiparato presso amministrazioni pubbliche o private".
3. Nella domanda di ammissione in data 23 giugno 2006, l’avv.ssa D. ha dichiarato di essere dipendente di ruolo con contratto a tempo indeterminato del comune di Castel Madama inquadrata nella cat. D3 a decorrere dall’1.1.1999 e D4 a decorrere dall’1.1.2002.
3.1. Nella memoria di primo grado in data 03.09.2007, l’avv.ssa D. ha rappresentato di essere stata assunta dal Comune di Castel Madama a seguito di concorso quale istruttore direttivo amministrativo a far data dal 1° ottobre 1994, inquadrata nella qualifica 7° led, quale figura apicale responsabile in uno dei settori in cui è articolata l’organizzazione del comune.
3.2. Non essendo prevista la figura dirigenziale nel comune di Castel Madama, ai sensi dell’art. 2 del DPR n. 347/1983, al pari di tutti gli enti locali di consistenza demografica inferiore ai 10.000 abitanti, le figure apicali erano inquadrate nella qualifica 7° led.
3.3. Secondo gli assunti dell’avv.ssa D., sin dal momento della sua assunzione in servizio e sino alla data del bando di concorso, essa sarebbe sempre stata inquadrata in posizione apicale svolgendo compiti tipici, sotto il profilo della responsabilità, per l’accesso al ruolo dirigenziale.
3.4. Dopo la separazione delle funzioni di indirizzo politico da quelle gestionali con le cc.dd. Leggi Bassanini, all’avv.ssa D. furono conferite le funzioni dirigenziali con formale decreto del sindaco di Castel Madama in data 15.07.1998 e le stesse funzioni le vennero confermate con successivo decreto sindacale del 20.06.2000.
3.5. Con il CCNL del 31.03.1999, sul nuovo ordinamento professionale del personale degli enti locali, all’avv.ssa D. fu attribuita la posizione organizzativa prevista all’art. 11, per i comuni privi di posizioni dirigenziali ed esclusivamente in favore di quei dipendenti cui sia attribuita la responsabilità degli uffici e dei servizi formalmente individuati secondo il sistema organizzativo autonomamente definito ed adottato.
3.6. Per effetto del contratto in questione e secondo le previsioni della tabella "C" sub allegato 4 al CCNL 31.03.1999 (corrispondenze per il primo inserimento nella nuova classificazione), l’avv.ssa D. fu inquadrata nella categoria D, posizione economica di primo inquadramento D2 e poi sin dal 1999, posizione economica D3, con successivo scorrimento orizzontale in D4 dal 2002, come risulta dall’attestazione del comune in data 28.4.2007 (cfr. memoria D. del 3.9.2007 e relativi allegati).
4. Ciò premesso, l’avv.ssa D. contesta la possibilità di individuare in seno alla categoria "D" una posizione "D3 giuridica", propria della candidata dott.ssa M., differenziata dalla posizione economica D3 nella quale la stessa D. si trovava inquadrata sino alla pubblicazione del bando di concorso.
4.1. L’avv.ssa D. evidenzia come in forza dell’ordinamento professionale del CCNL 31.3.1999, il personale alle dipendenza degli enti locali era stato inquadrato in quattro categorie (A, B, C, D) con la previsione che tutte le mansioni ascrivibili a ciascuna categoria, in quanto professionalmente equivalenti, sono esigibili (art. 3, co. 2). Nell’ambito di ciascuna categoria erano poi state distinte quattro posizioni economiche (da 1 a 4 in ordine crescente) alle quali però non corrispondevano distinti profili professionali, in ossequio al criterio di omogeneizzazione ed al superamento delle qualifiche funzionali.
4.2. Sempre ad avviso dell’avv.ssa D., la tabella C allegato 4 al CCNL 31.03.1999, regolava esclusivamente la corrispondenza fra le qualifiche professionali possedute dal personale in servizio alla data di entrata in vigore dell’ordinamento professionale introdotto dal CCNL ed i livelli economici previsti dall’unica categoria D nel quale il personale in servizio doveva essere inquadrato senza che da tale distinzione potesse scaturire alcuna differenziazione qualitativa e giuridica dei dipendenti i quali, all’interno della medesima categoria, fruivano di livelli retributivi diversi ma non di posizioni giuridiche difformi.
4.3. Pur ammettendo che per la categoria D (come per la categoria B) fosse prevista l’identificazione di particolari profili professionali, cui corrisponde il trattamento economico specifico della posizione 3 (art. 3, comma 7, e art. 13, comma 1), per queste posizioni particolari (di B3 e di D3) manca una differenziazione e una diversa qualificazione, da identificare con il termine "categoria giuridica": correttamente perciò la sentenza impugnata avrebbe escluso, per la posizione D3, che tale profilo qualificante differenziato fosse riferibile solo ai funzionari ivi pervenuti dalla vecchia qualifica VIII.
4.4. D’altra parte, una posizione differenziata è pertinente anche ai dipendenti di categoria "D" ai quali sono stati conferiti incarichi di responsabilità organizzativa ai sensi degli artt. 8 e seg. del C.C.N.L. 31.3.1999: ciò per effetto di quanto dispone l’art. 3, comma 1, secondo cui per il personale di categoria D è prevista la possibilità dell’istituzione di un’area delle posizioni organizzative.
4.5. Con il nuovo C.C.N.L. era perciò stato definitivamente superato il precedente sistema delle qualifiche funzionali che, in ogni caso, ammetteva l’accesso alla dirigenza in favore di coloro che avessero compiuto cinque anni di servizio in posizioni funzionali per le quali era richiesto il possesso del diploma di laurea e cioè tutte le posizioni funzionali di tipo direttivo, compresa la soppressa 7° qualifica funzionale led.
4.6. All’avv.ssa D. era stato conferito dal Comune di Castel Madama un incarico di responsabilità nell’ambito delle posizioni organizzative costituite ai sensi dell’art. 8 del C.C.N.L. 31.3.1999: detto incarico è stato svolto per oltre cinque anni previo inquadramento in posizione D3, come risulta dalla domanda di partecipazione al concorso presentata dall’avv. D. e dal curriculum personale ad essa allegato secondo le disposizioni del bando.
4.7. Diverse conclusioni non sarebbe possibile trarre dalla tabella C allegata al C.C.N.L. 31.03.1999 che regola esclusivamente le corrispondenze fra le qualifiche professionali possedute al momento dell’entrata in vigore del nuovo ordinamento professionale e da esso abrogate ed i livelli economici previsti all’interno della medesime ed unica categoria D nella quale il personale in servizio avrebbe dovuto essere inquadrato senza che da tale distinzione potesse derivare alcuna differenziazione qualitativa dei dipendenti, che possono fruire di trattamenti retributivi diversi ma non di posizioni giuridiche difformi all’interno della medesima categoria.
5. Le suesposte considerazioni sono state condivise nella sentenza impugnata, che in relazione al termine "categoria giuridica" adoperato nel bando di concorso, pur rilevandone l’improprietà, ammette che per le posizioni particolari di B3 e di D3 vi sia una differenziazione ed una diversa qualificazione.
5.1. Ad avviso del TAR non è, però, esatto sostenere che per la posizione D3 tale profilo qualificante differenziato sia riferibile solo ai funzionari ivi pervenuti dalla vecchia qualifica ottava, dovendosi riconoscere una posizione differenziata anche ai dipendenti di categoria D ai quali siano stati conferiti incarichi di responsabilità organizzativa ai sensi degli artt. 8 e segg. del CCNL 31.03.1999 per effetto di quanto dispone l’art. 2 comma 1, circa la possibilità dell’istituzione di un’area delle posizioni organizzative.
6. La sentenza non può essere confermata e gli argomenti dell’avv.ssa D., riproposti nelle memorie di costituzione, non sono condivisibili.
6.1. Non è infatti giuridicamente corretto sostenere che ai dipendenti degli enti locali a suo tempo inquadrati nella qualifica 7 led ai sensi del DPR n. 347/1983, ancorché titolari di posizioni apicali e di incarichi di responsabilità organizzativi, possa essere attribuito il diritto all’inquadramento nella posizione giuridica D3 secondo la tabella C allegata al C.C.N.L. 31.03.1999 sulle corrispondenze fra le qualifiche professionali possedute al momento dell’entrata in vigore del nuovo ordinamento professionale ed i livelli economici previsti all’interno della medesime ed unica categoria D.
6.2. Secondo la costante giurisprudenza, il livello economico differenziato, per i dipendenti nelle qualifiche comprese tra la prima e la settima del DPR n. 347/1983, si sostanzia in una maggiorazione retributiva conferita a dipendenti (in contingenti percentuali e previa selezione) senza determinare l’istituzione di nuove posizioni funzionali di lavoro, risolvendosi nell’attribuzione di un incremento stipendiale correlato non ad un mutamento di mansioni, ma al riconosciuto possesso, da parte di taluni dipendenti in comparazione con i pari grado, di una maggiore produttività ed impegno professionale (da ult. Cons. Stato, V, 13 giugno 2008, n. 2964; 29 novembre 2005, n. 6732; Cass. sez. lav., 23 gennaio 2008, n. 1441; T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 14 ottobre 2009, n. 5556).
6.3. Per vero, il livello economico differenziato non era previsto nella formulazione del DPR n. 347/1983, con il quale il personale degli enti locali fu inquadrato con decorrenza 1° gennaio 1983 sulla base delle declaratorie delle qualifiche funzionali e dei profili professionali istituiti dall’art. 26 e secondo le declaratorie previste dell’allegato 1: nell’originario accordo era infatti prevista dall’art. 30, l’istituzione di compensi incentivanti la produttività, la cui attribuzione individuale era subordinata a programmi di attività delle singole unità organiche ed alla verifica dei risultati.
6.4. L’istituzione del livello economico differenziato fu, infatti, prevista dagli artt. 35 e 36 del DPR n. 333/2990, per le figure professionali appartenenti alle qualifiche comprese fra la prima e la settima, secondo percentuali massime complessive per ciascuna qualifica funzionale e determinato maggiorando il trattamento economico tabellare iniziale di ogni qualifica di un importo annuo lordo pari al 40% della differenza con il trattamento tabellare iniziale della qualifica superiore.
6.5. Dal livello economico differenziato di professionalità erano pertanto esclusi i funzionari di ottava qualifica, peraltro prevista come apicale per i soli enti di tipo 3 (comuni classificati di II classe ai sensi della tab. A, all.to 1 alla L. n. 604/1962) dall’art. 2 del DPR n. 347/1983, ma non per quelli di tipo 4 (comuni classificati di III classe) per i quali la qualifica apicale era la settima.
6.6. Nell’inquadrare a sensi dell’art. 7, il personale in servizio degli enti locali secondo il nuovo sistema di classificazione introdotto dal CCNL del 31 marzo 1999 con la attribuzione della categoria e della posizione economica corrispondenti alla qualifica funzionale e al trattamento economico in godimento, la tabella C ha conseguentemente previsto la categoria D2 per il personale proveniente dalla qualifica 7 led e la categoria D3 per il personale proveniente dalla qualifica VIII. Per il personale proveniente dalla settima qualifica la tabella citata ha, infine, previsto la categoria D1.
6.7. In sostanza, nel nuovo inquadramento per categorie la differenza verticale fra il settimo e l’ottavo livello propria delle precedente contrattazione è stata comunque riconosciuta, sicché non può ritenersi completamente obliterata dal sistema di scorrimento orizzontale introdotto dal CCNL del 31 marzo 1999.
7. Ciò vale a chiarire per un verso, la ragione per la quale il bando di concorso, nel prevedere i requisiti per l’accesso alla procedura, facesse riferimento alla "categoria D3 giuridica" e, per altro verso, ad escludere la possibilità, ritenuta dalla sentenza impugnata, che la posizione giuridica D3 fosse riferibile anche ai funzionari provenienti dalla soppressa VII qualifica ai quali fossero stati conferiti incarichi di responsabilità organizzative ai sensi degli artt. 8 e segg. del CCNL 31.03.1999.
7.1. Sia pure con un termine improprio, l’art. 2, co. 1, lett. i) del bando di concorso, nel richiedere per i partecipanti esterni e interni del Comune cinque anni di effettivo servizio nella "categoria D3 giuridica", intendeva limitare la partecipazione ai soli dipendenti con il prescritto periodo di servizio nella precedente qualifica VIII di cui all’art. 26 del DPR n. 347/1983, con esclusione di quelli provenienti dalla VII qualifica: nonostante l’accesso anche a tele ultima qualifica fosse stato subordinato al possesso del titolo di laurea, per accedervi era infatti prevista in via transitoria la possibilità di partecipare ai relativi concorsi, senza riserva di posti, col possesso del titolo di studio immediatamente inferiore a quello richiesto (cfr. art. 43, DPR n. 437/1983). Possibilità non prevista invece per l’accesso all’VIII qualifica
7.2. Non vale a dirimere la suddetta diversità il richiamo all’art. 3, co. 2 del CCNL 31.3.1999 sull’esigibilità delle mansioni ascrivibili alle singole categorie in quanto professionalmente equivalenti e alla mancanza di distinti profili professionali nell’ambito di ciascuna categoria, la cui differenziazione sarebbe limitata alla sola progressione economica.
7.3. L’equivalenza delle mansioni ascrivibili a ciascuna categoria opera con riferimento al potere di determinare l’oggetto del contratto di lavoro, ma non concerne i criteri per individuare e collocare il personale all’interno delle categorie B e D ai fini del trattamento tabellare iniziale.
7.4. Al proposito, la diversità fra il profilo professionale VII, il VII led e l’VIII del pregresso ordinamento è stata coerentemente valutata nella tabella C, con l’attribuzione del trattamento economico rispettivi di D1, D2 e D3.
7.4. Se, pertanto, la differenziazione fra i profili professionali VII, VII led e VIII del pregresso ordinamento poteva essere valutata ai fini del trattamento economico iniziale e del primo inquadramento nelle nuove categorie, non è arbitrario che il bando di concorso abbia inteso limitare l’accesso alla qualifica dirigenziale ai soli dipendenti in possesso dell’qualifica VIII ancora nel pregresso ordinamento del personale degli enti locali, sia pure indicandoli con l’anomala dizione "categoria D3 giuridica".
8. Né, d’altra parte, le conclusioni della decisione impugnata appaiono sorrette dalla possibilità di accedere alla dirigenza di tutto il personale che abbia maturato il quinquennio di servizio in posizioni funzionali, il cui conseguimento è subordinato al possesso del diploma di laurea e che, pertanto, una posizione differenziata è pertinente anche ai dipendenti di categoria D ai quali siano stati conferiti incarichi di responsabilità organizzativa ai sensi degli artt. 8 e segg. Del CCNL 31.3.1999.
8.1. Di siffatta possibilità ha correttamente tenuto conto l’art. 2, co. 1, lett. i) del bando di concorso, laddove in alternativa al quinquennio di servizio nella categoria D.3 giuridica, ha previsto, in alternativa "aver ricoperto per almeno cinque anni in incarico dirigenziale o equiparato presso amministrazioni pubbliche o private".
8.2. Tale requisito non è però riconoscibile nei confronti dell’avv.ssa D., data la classificazione del Comune di Castel Madama quale ente di tipo 4, ai sensi dell’art. 2 del DPR n. 347/1983, per il quale la qualifica apicale era il VII livello retributivo funzionale, con esclusione dell’VIII oltre che della dirigenza.
8.3. Nell’ordinamento pregresso al CCNL l’avv.ssa D. non rivestiva perciò neppure la condizione necessaria per lo svolgimento delle funzioni dirigenziali, riservata, ai sensi dell’art. 24, co. 10 del DPR n. 347/1983 per l’accesso alla dirigenza, a coloro che avessero maturato una esperienza di servizio di almeno cinque anni in posizioni di lavoro corrispondenti, per contenuti, alle funzioni della qualifica funzionale immediatamente inferiore al posto messo a concorso e cioè dell’VIII qualifica.
8.4. Né concreta il richiesto requisito il conferimento di incarico di responsabilità organizzativa apicale in seno al comune di Castel Madama costantemente riconosciuto alla avv.ssa D. sin dal momento dell’assunzione e l’attribuzione delle funzioni dirigenziali ai sensi dell’art. 51, co. 3, della legge n. 142/1990, con decreto del sindaco del 15 luglio 1998 e confermato con l’analogo provvedimento del 20 giugno 2000 e successivi decreti.
8.5. Prima degli anzidetti provvedimenti sindacali, alla responsabilità organizzativa apicale di cui era investita l’interessata corrispondeva il livello economico differenziato nella VII qualifica, che si risolveva in una maggiorazione retributiva per la maggiore produttività ed impegno professionale senza determinare l’istituzione un nuova o diversa posizione funzionale di lavoro né un mutamento di mansioni (Cons. Stato, VI, 10 luglio 2002, n. 3863).
8.6. Né alcuna novità di rilievo apporta l’esercizio da parte dell’avv.ssa D. delle funzioni dirigenziali per effetto dei citati decreti sindacali. Ai sensi dall’art. 51, co. 3bis della legge n. 142/1990 (come modificato dall’art. 6, co. 3, della legge, n. 127/1997 e successivamente dall’art. 2 della legge n. 191/1998), le funzioni dirigenziali potevano essere attribuite, a seguito di provvedimento motivato del sindaco, ai responsabili degli uffici o dei servizi, indipendentemente dalla loro qualifica funzionale, anche in deroga a ogni diversa disposizione, nei comuni privi di personale di qualifica dirigenziale.
8.7. Il conferimento delle funzioni dirigenziali non costituiva titolo affinché il livello rivestito dall’interessata potesse transitare dal settimo all’ottavo.
8.8. Diversamente da quanto affermato dai primi giudici, circa la possibilità, per effetto dello svolgimento per oltre cinque anni delle funzioni dirigenziali con inquadramento nella categoria D di concretare il requisito previsto dal bando di concorso, il Collegio non ritiene sufficiente tale svolgimento ad equiparare le funzioni svolte dall’interessata con quelle richieste dal bando, espressamente limitate ai partecipanti provenienti dall’ottavo livello ancorché inquadrati nella categoria D.
9. Deve conseguentemente essere accolto l’appello della dott.ssa M. e deve essere riformata la sentenza di primo grado nella parte in cui ha respinto il suo appello incidentale nei confronti dell’ammissione al concorso dell’avv.ssa D..
10 Anche se l’accoglimento dell’appello n. 4191/09 implica di per sé il difetto di interesse a coltivare il ricorso di primo grado proposto dall’avv.ssa D. nei confronti della nomina della dott.ssa M. nella qualifica di dirigente del comune di Tivoli e del relativo contratto, il Collegio ritiene di dover esaminare anche il secondo motivo, comune anche all’appello n. 4288/09 spiegato dal Comune di Tivoli nei confronti dell’annullamento del bando di concorso nella parte in cui ha ammesso a partecipare anche i dipendenti muniti della laurea in lettere e della corrispondente disposizione del regolamento per l’accesso alla qualifica di dirigente del comune di Tivoli.
10.1. Gli appelli sono fondati.
10.2. Nella precedente formulazione del regolamento di cui alla delibera n. 234 del 28 luglio 2005 erano previsti nove settori dirigenziali di cui quattro nell’area "assetto del territorio". Gli altri cinque prevedevano i settori amministrativo, finanziario, polizia municipale, cultura e politiche sociali ed assetto del territorio. Per l’accesso alla qualifica, l’art. 2 non prevedeva il possesso di uno specifico diploma di laurea, ma solo di quello di laurea specialistica, quadriennale o quinquennale.
10.3. La previsione di specifici titoli di laurea per l’accesso alla dirigenza fu introdotta dalla modifica di cui alla deliberazione n. 90 del 23 marzo 2006 che ha articolato la dirigenza in nove settori fra cui "cultura e politiche sociali" oltre all’avvocatura comunale e previsto per il settore amministrativo tre posti di dirigente.
10.4. L’articolazione in settori dei posti dirigenziali è stata eliminata dalla successiva delibera n. 95 del 6 aprile 2006 che ha previsto soltanto dieci posti di dirigente nella pianta organica con a fianco i titoli di laurea, di cui tre posti di dirigente amministrativo, per il cui accesso sono stati previsti i diplomi di laurea specialistica in giurisprudenza, scienze politiche, lettere, sociologia o lauree equipollenti se compatibili con l’ambito di competenza.
10.5. In considerazione di quest’ultimo emendamento, è stata revocata la determina dirigenziale n. 832 del 19 aprile 2006 che prevedeva una selezione interna per titoli ed esami ad un posto di dirigente del settore IV cultura e politiche sociali e una selezione pubblica ad un posto di dirigente del settore VIII lavori pubblici, ed è stata adottata la determina n. n. 992 del 5 maggio 2006, con la quale in luogo di due selezioni, sono stati banditi due concorsi pubblici per la copertura di un posto di dirigente tecnico e di dirigente amministrativo senza l’indicazione dei settori e con esclusiva indicazione dei profili professionali.
11. Ciò premesso, la conclusione cui perviene il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, d’illogicità della previsione della laurea in lettere fra quelle di accesso alla qualifica perché contraria al principio di efficienza nell’attività della p.a. appare sicuramente eccessiva laddove ritiene che la laurea in lettere non sia equivalente agli altri titoli di studio ai fini del conseguimento delle qualifica di dirigente amministrativo.
11.1. Ad avviso del Collegio rappresenta una petizione di principio che la preparazione culturale fornita dagli studi nella discipline letterarie non sia utile in assoluto e per alcun aspetto a garantire le preparazione di base per lo svolgimento di attività amministrative con funzioni dirigenziali.
11.2. L’assunto non appare sorretto dall’art. 28 del D.Lgs. n. 165/2001 che non contiene alcun distinguo fra i titoli di studio necessari per l’ammissione al concorso per esami alla qualifica di dirigente, valorizzando, invece, a vario titolo le esperienze conseguite nel pregresso servizio presso le amministrazioni di appartenenza o istituzioni ed enti privati o pubblici, così lasciando la scelta alle singole amministrazioni in relazione al posto da ricoprire.
11.3. Che nelle precedenti formulazioni del regolamento per l’accesso alla qualifica dirigenziale del comune di Tivoli fosse previsto un posto di dirigente amministrativo da ricoprire nel settore cultura e politiche sociali non rende pertanto incongrua la previsione della laurea in lettere fra i titoli equivalenti per l’accesso alla relativa qualifica anche considerata la specificità dei titoli richiesti per l’accesso alla qualifica di dirigente negli altri settori tecnico, contabile, legale e della polizia municipale.
11.4. Né può affermarsi aprioristicamente la necessità di una espressa motivazione nello specifico bando di concorso circa l’equivalenza della laurea in lettere con gli altri titoli di studio previsti per l’accesso alla qualifica di dirigente amministrativo del comune, come ancora afferma la decisione impugnata per dichiarare illegittima l’ammissione al concorso della dott.ssa M. perché carente di titolo idoneo.
11.5. Con precipuo riferimento alla procedura di specie, la determina dirigenziale n. 992 del 5 maggio 2006, si limita ad indire il concorso per la copertura di un posto a dirigente amministrativo a rettifica sotto l’aspetto meramente formale della precedente determinazione n. 832, nella quale la posizione da ricoprire era quella nel settore IV cultura e politiche sociali.
11.6. In sostanza, che non fosse più indicato espressamente il settore da ricoprire non comporta che nel caso di specie la qualifica da conferire fosse proprio quella nel settore per cui il titolo in possesso della dott.ssa M. non poteva essere censurato di inidoneità. La necessità di conformare il bando di concorso al nuovo regolamento comunale per l’accesso alla qualifica dirigenziale non toglie che la scopertura nell’organico del comune fosse rimasta la medesima del precedente bando.
11.7. L’affermazione della decisione impugnata circa l’assenza di supporti motivazionali della scelta di equivalenza della laurea in lettere non è sorretta dalla vicenda nel suo insieme che evidenzia come il posto di dirigente amministrativo da conferire nell’ambito delle tre posizioni previste dal regolamento comunale era inequivocabilmente quello relativo al settore cultura e politica per la cui copertura era stata indetta la precedente procedura poi rettificata.
11.8. Non è perciò incongruo che l’art. 2 lett. h) del bando di concorso abbia previsto anche la laurea in lettere fra i titoli equivalenti per l’ammissione. Così facendo il comune si è avvalso della propria potestà di individuare in concreto il tipo di preparazione accademica necessaria per accedere alla procedura (Cons. Stato V, 31 dicembre 2003, n. 9269; VI, 30 novembre 1995, n. 1368).
12. Le censure del Comune, prospettate anche dalla dott.ssa M. devono essere conclusivamente accolte, con riforma della sentenza impugnata anche sul punto.
12.1. Rimangono assorbite dall’accoglimento le eccezioni d’inammissibilità ed irricevibilità del ricorso in primo grado riproposte negli scritti difensivi con riferimento alle disposizioni del bando di concorso e del regolamento per la dirigenza del comune di Tivoli. Rimane altresì assorbito l’esame degli ulteriori motivi di appello della dott.ssa M..
12.2. La sentenza di primo grado deve essere conclusivamente riformata e deve essere respinto il ricorso originario dell’avv.ssa D..
12.4. Le spese di giudizio relativamente ad ambedue i ricorsi riuniti ed al precedente grado vanno compensate fra le parti, sia per la delicatezza delle questioni trattate sia per la complessità interpretativa del sistema normativo esaminato.
Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.