Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Espone in fatto il Comune ricorrente che, con Deliberazione consiliare n.130 del 27/12/1975, venivano individuate le aree per insediamenti residenziali relativi all’edilizia economica e popolare, assegnandosi in concessione il diritto di superficie sui suoli ad alcune società, tra cui la C.E.R.C.N.N., con le quali vennero stipulate le Convenzioni n.45 del 4/8/1978 e n.108 del 29/11/1979. L’art. 19 della Convenzione prevedeva – in coerenza con quanto disposto dal comma 8 dell’art.35 della Legge n. 865/1971 – il divieto di concessione del diritto di superficie ad estranei alla cooperativa, mentre a norma dell’art.22 della stessa Convenzione l’inosservanza di tale divieto avrebbe comportato la decadenza dal diritto e l’acquisizione al patrimonio del Comune delle opere eventualmente eseguite.
La C.E.R.C.N.N. venne poi posta in liquidazione coatta amministrativa con Decreto del Ministero del Lavoro del 23/11/1999 con nomina del Commissario Liquidatore che venne autorizzato alla vendita degli alloggi rientranti nel patrimonio della stessa Cooperativa; con Deliberazione consiliare n.45 del 28/11/2001 il Comune dichiarò parzialmente la decadenza delle convenzioni stipulate per la concessione del diritto di superficie dei suoli P.E.E.P., dichiarando in danno della Cooperativa n.349 la decadenza dei suoli per il lotto n.5D, per la parte non completata, e per l’intero lotto n.10.
Seguirono successivi ricorsi, in particolare con sentenza di questo Tribunale n.9654 del 2006 venne accolto il ricorso contro il silenzio e ordinato all’Ente di provvedere sulla diffida del 3/4/2006, nominandosi poi il Commissario ad acta con successiva sentenza n.6932 del 2007, in esecuzione della quale il Comune adottò Deliberazione consiliare n.30 del 21/9/2007 che rigettò l’istanza dei signori L.V. più altri finalizzata ad ottenere la decadenza totale dalla convenzione n. 45 del 04.08.1978, tenendosi tuttavia conto, nell’istruttoria compiuta dagli uffici comunali, solo della prima richiesta dei ricorrenti, ossia la decadenza ai sensi dell’art. 22 lett. f) della convenzione per mancato pagamento dei ratei di mutuo da parte della cooperativa e con subentro dell’ente comunale nei rapporti con l’Istituto di credito, ma omettendo qualsiasi pronuncia circa la seconda istanza contenuta nella diffida, ossia la richiesta di decadenza per violazione dell’art. 19 della convenzione per aver il Commissario liquidatore venduto a terzi gli immobili edificati.
Dopo che con sentenza n.9790 del 2008 era stata dichiarata l’inammissibilità di altro ricorso, con sentenza n.3041 del 2008 venne accolto un ricorso contro il silenzio (ordinandosi al Comune di provvedere entro trenta giorni), osservandosi che il Comune, seppure formalmente adempiente a quanto statuito nella sentenza n.9564/2006 del medesimo T.A.R., avesse tuttavia deliberato solo sul punto dell’omesso pagamento dei ratei di mutuo e senza considerare le conseguenze della vendita a terzi di taluni degli immobili, omettendo perciò di pronunciarsi su tutta la domanda posta dai ricorrenti con la diffida, che riguardava sia la dichiarazione di decadenza della cooperativa dalla convenzione per il mancato pagamento delle rate di mutua sia il mancato adempimento dell’amministrazione ai suoi doveri di controllo e vigilanza sulla cooperativa, al punto che molti immobili erano stati alienati a terzi in violazione dell’articolo 19 della convenzione. Infine, con sentenza n.9333 del 2008, venne nominato il Commissario ad acta che adottò la Deliberazione – oggetto di impugnazione con il presente ricorso – e dichiarò "…caducata la convenzione n.45 del 4/7/1978 stipulata ai sensi del’art. 35 della Legge n.865/1971 tra il Comune di Pollena Trocchia e la C.E.R.C.N.; dichiarare decaduta la C.E.R.C.N. in liquidazione coatta amministrativa dal diritto di superficie concesso con la convenzione n.45 del 4/8/1978 relativo ai lotti 11 e 12 per gli immobili realizzati in Pollena Trocchia al Viale Europa".
Sono intervenuti nel giudizio gli intervenienti ad opponendum per sostenere il difetto di legittimazione attiva, il difetto di legittimazione passiva e comunque l’infondatezza del ricorso.
Con sentenza n.3812 del 2009 questo Tribunale ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso in epigrafe per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, sul presupposto che la controversia concernesse l’operatività della convenzione n.45 del 4/4/1978, in particolare con riguardo agli atti di trasferimento posti in essere dal Commissario liquidatore nell’ambito del procedimento di liquidazione coatta amministrativa; detta sentenza è stata oggetto di appello accolto con pronuncia del Consiglio di Stato n.4094 del 2010, a mezzo della quale è stato disposto il rinvio della causa a questo Tribunale. In particolare i giudici di appello hanno ritenuto che le controversie relative agli atti con i quali il comune accerti violazioni della convenzione appartengono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo stabilita dall’articolo 5 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 sulla istituzione dei tribunali amministrativi regionali (Cons. St., V, 28.12.2006, n. 8059; Cass. Civ., SS. UU., 15.5.1984 n. 2952); la presenza di un momento negoziale costituito dalla convenzione non muterebbe – dunque – la sostanza del rapporto pubblicistico preordinato alla realizzazione dell’interesse generale di rilevanza costituzionale alla fornitura, a carico della collettività, di abitazioni per i ceti sociali economicamente svantaggiati – tra amministrazione e concessionario del suolo. Vanno, quindi, attribuite alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie attinenti a pretesi vizi di legittimità dei provvedimenti emessi nella prima fase, mentre sono riconducibili alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie in cui siano in discussione cause sopravvenute di estinzione o di risoluzione del rapporto (Cass. Civ., SS.UU., nn.1731/2005; 23830/04; 14079/02).
Con ordinanza istruttoria è stata richiesta al Commissario Liquidatore della stessa Cooperativa n.349 una dettagliata relazione nella quale fosse chiarito se i mutui bancari contratti allo scopo erano stati effettivamente accollati ai terzi acquirenti in buona fede per l’intero ovvero solo per la parte relativa all’unità immobiliare di ciascuno, se i medesimi mutui si siano estinti e se permanga al momento lo stato di liquidazione della stessa Cooperativa; successivamente detto Commissario ha riferito, tra l’altro, che "…dallo stato passivo…depositato…si rilevano i debiti contratti nei confronti delle banche per passività derivanti da mutui fondiari erogati per la realizzazione dei fabbricati;…la quasi totalità dei debiti per mutui fondiari…ammontanti a Euro 15.110.164,00 gravano sui lotti 11 e 12 oggetto della dichiarazione di decadenza del Commissario ad acta;…che per i 52 alloggi del lotto 11 e 12 fu stabilito che la cifra mediamente da versare era di Lire 100.000.000;…che il prezzo medio dell’alloggio pari a Lire 100.000.000 fu differenziato tra i soci e gli occupanti…per i soci assegnatari si stabilì un prezzo di acquisto di Lire 88.000.000 mentre gli occupanti senza titolo avrebbero pagato il prezzo di Lire 125.000.000;…da parte dei terzi acquirenti…non c’è stato accollo dell’originario mutuo fondiario…;…i contratti di mutuo fondiario contratti…per i lotti 11 e 12 si sono risolti nel 1992 data di inizio delle procedure di espropriazione immobiliare;…la procedura di liquidazione coatta amministrativa è ancora in corso".
Alla pubblica udienza del 24 marzo 2011 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione, come da verbale.
Motivi della decisione
1. Con il ricorso in esame parte ricorrente lamenta la violazione degli artt.2, 3 e 97 Cost., degli artt.1, 3, 7, 8 e 10 della Legge n.241/1990, degli artt.72 e 201 della Legge fallimentare, dell’art.55 della Legge n.142/1990, degli artt.153 e 191 del Decr. Legisl. n.267/2000, nonché l’eccesso di potere e il difetto di istruttoria.
2. Il Tribunale prende preliminarmente atto della propria giurisdizione a conoscere della vicenda di cui al presente ricorso nei termini statuiti dal giudice d’appello.
Tuttavia non può esimersi dal rilevare che ancora di recente le Sezioni Unite (7.10.2010), in sede di ricorso avverso sentenza della Corte di Appello di Napoli che aveva dichiarato la giurisdizione amministrativa su controversia azionata, guarda caso, da un socio della Cooperativa 349 qui chiamata in causa, hanno dichiarato la giurisdizione del giudice ordinario e rinviato la causa alla Corte di Appello di Napoli.
3. Quanto al profilo del tipo di attività svolta dal Commissario ad acta, questi, in sede di espletamento dell’incarico, deve ritenersi pacificamente autorizzato, conformemente alla natura e alla funzione di organo ausiliario del giudice, a tutto quanto necessario perché, a causa dell’inerzia dell’Amministrazione, venga resa effettiva la tutela giurisdizionale consentendosi all’interessato di conseguire il bene della vita già definitivamente riconosciutogli in sede cognitoria (cfr. Cons. Stato, V, 18.1.2010, n.136), non potendo incontrare limiti in sede di svolgimento del suo operato, anche in ragione del fatto che, a seguito dell’insediamento del Commissario, gli organi dell’ente versano in situazione di carenza sopravvenuta di potestà, vengono cioè esautorati dalle loro normali attribuzioni e non possono conseguentemente disporre degli interessi considerati nei limiti strettamente necessari per l’adempimento del giudicato (ex multis, da ultimo, T.A.R. Calabria, Catanzaro, I, 25.1.2010, n.37; ma già in passato, Cons. Giust. Ammin., n.92/1982; Cons. Stato, VI, n. 41/1995).
3.1 In effetti l’oggetto proprio del giudizio di ottemperanza è costituito dalla verifica se la P.A. abbia o meno adempiuto all’obbligo nascente dal giudicato, e cioè se abbia o meno attribuito all’interessato quella utilità che la sentenza ha riconosciuto come dovuta, essendo compito del Giudice dell’ottemperanza, una volta effettuata la verifica, imporre in via sostitutiva, direttamente od a mezzo di Commissario ad acta, i comportamenti necessari per l’attuazione del giudicato al fine di assicurare, ai sensi degli artt. 24, 100 e 103 della Costituzione, il concreto soddisfacimento del ricorrente vittorioso.
Premesso che la P.A. conserva una limitata potestà discrezionale in ordine alla forma, al tempo ed al modo di eseguire il giudicato, deve ritenersi che legittimamente il Commissario ad acta può procedere ad un’autonoma valutazione di merito delle risultanze procedimentali in luogo dell’Amministrazione inottemperante, ciò implicando il compimento direttamente da parte del Commissario di ogni necessario riscontro tecnico come la verifica dei requisiti di assunzione; l’attività del Commissario ad acta si atteggia infatti come integralmente sostitutiva di quella dell’Amministrazione inottemperante, sicché non sono censurabili, ad esempio, né l’attività di verifica dei requisiti per l’assunzione, né l’assegnazione della sede di servizio avvenuta sulla base di una disponibilità nell’organico nella sede di assegnazione. Il Giudice amministrativo ha – si ripete – in sede di ottemperanza pieni poteri di merito, che può esercitare direttamente ovvero a mezzo di un Commissario ad acta; il Giudice od il suo Ausiliario procedono in modo del tutto autonomo ad assicurare "l’adempimento dell’obbligo dell’autorità amministrativa di conformarsi, in quanto riguarda il caso deciso, al giudicato" (art.27, n. 4, R.D. 26 giugno 1924, n. 1054), salvo che non sopravvenga, medio tempore, un provvedimento (o, melius, un comportamento) dell’Amministrazione medesima che dia esecuzione, in termini pienamente satisfattivi, al decisum del giudice della cognizione (Cons. Stato, V, 6.8.2001, n. 4239; IV, 19.12.2000, n.6835).
In verità, a seguito dell’entrata in vigore del nuovo Codice del processo amministrativo, qualcuno ha alimentato la tesi che sostiene, con riguardo al commissario ad acta, la natura di ausiliario del giudice, ciò con particolare riferimento al nuovo art.21 che appunto lo ricomprende tra gli ausiliari del giudice, a prescindere dal procedimento nell’ambito del quale questo viene nominato; tuttavia si è osservato (TAR Veneto, I, 1.2.2011, n.188) che il citato art.21 si riferisce alle fattispecie nelle quali il giudice amministrativo "deve sostituirsi all’amministrazione" per cui, posto che il commissario nominato ex art.117 del Codice, a differenza di quello nominato in sede di ottemperanza, sostituisce l’amministrazione e non il giudice, la previsione dovrebbe essere esclusivamente riferita alla fattispecie di cui agli art.34, comma 1, lett.e) e 114 cod. proc. ammin., tanto più che il IV comma del citato art.117, quando stabilisce che "il giudice conosce di tutte le questioni relative all’esatta adozione del provvedimento richiesto, ivi comprese quelle inerenti agli atti del commissario", non circoscrive a soggetti specifici la legittimazione ad adire il giudice per la soluzione di tali questioni, così riconoscendola implicitamente anche all’Amministrazione interessata dall’azione sostitutiva del commissario.
4. Nel merito della vicenda in esame il Collegio osserva, per come evidenziato dalla relazione del Commissario liquidatore, che gli atti posti in essere dal Commissario liquidatore di vendita, tanto ai soci assegnatari che agli occupanti senza titolo, non sono stati in alcun modo caducati, atteggiandosi anzi a consueti atti di trasferimento a titolo oneroso dell’immobile, quale è appunto la vendita che, com’è noto, determina tale trasferimento per effetto dell’accordo dei contraenti espresso nella forma scritta, sia a mezzo di atto pubblico, sia a mezzo di scrittura privata. Tali negozi sono stati oggetto di trascrizione che, come è noto, non è istituto di pubblicità costitutiva, ma di pubblicità dichiarativa, e come tale ha la funzione di rendere opponibile l’atto ai terzi e a dirimere il conflitto tra più acquirenti dello stesso bene, senza peraltro incidere sulla validità ed efficacia dell’atto (così Cass. Civ. 5.7.1996, n. 6152: "la trascrizione attua una forma di pubblicità a tutela della circolazione dei beni, finalizzata alla soluzione di conflitti fra più acquirenti dello stesso diritto dal medesimo dante causa, ma non incide sulla validità ed efficacia dell’atto, ancorché non trascritto, salva la concorrenza con altri atti trascritti"). In ogni caso si sono prodotti gli ulteriori effetti della trascrizione, ovvero la tutela del conduttore, al quale è data la concreta possibilità di conoscere l’atto nei suoi elementi essenziali, e la certezza dei diritti con la fissazione del momento di decorrenza iniziale della decadenza di sei mesi.
4.1 Tuttavia non ci si può esimere dal constatare che gli immobili sono stati alienati a soggetti – gli occupanti senza titolo – che non avevano alcuna ragione giuridicamente valida per acquistarli; se poi si considera che la quasi totalità dei debiti per mutui fondiari, come ammontanti complessivamente a Euro 15.110.164,00, gravano proprio sui lotti 11 e 12 oggetto della dichiarazione di decadenza del Commissario ad acta, che a poco o nulla rileva che gli occupanti senza titolo avrebbero pagato il prezzo di Lire 125.000.000, a fronte di Lire 88.000.000 fissato come prezzo di acquisto per i soci assegnatari, e soprattutto che da parte dei terzi acquirenti non c’è stato accollo dell’originario mutuo fondiario, ebbene non si può non convenire sulla assoluta legittimità dell’impugnata Deliberazione con la quale il Commissario ad acta ha appunto statuito di dichiarare caducata la convenzione n.45 del 4/7/1978 stipulata ai sensi del’art.35 della Legge n.865/1971 tra il Comune di Pollena Trocchia e la C.E.R.C.N. e di dichiarare decaduta la C.E.R.C.N. in liquidazione coatta amministrativa dal diritto di superficie concesso con la convenzione n.45 del 4/8/1978 relativo proprio ai lotti 11 e 12 per gli immobili realizzati in Pollena Trocchia al Viale Europa. Per come evidenziato in atti e confermato dall’ultima ordinanza istruttoria, infatti, vi è stata una palese violazione del divieto di concessione del diritto di superficie ad estranei alla cooperativa, laddove l’art.22 della stessa Convenzione n.45 del 4/7/1978 stipulata ai sensi del’art.35 della Legge n.865/1971 tra il Comune di Pollena Trocchia e la C.E.R.C.N. chiariva che l’inosservanza di tale divieto avrebbe comportato la decadenza dal diritto e l’acquisizione al patrimonio del Comune delle opere eventualmente eseguite; contrariamente a quanto, ancora da ultimo, sostenuto dalla difesa del Comune, dunque molti immobili sono stati alienati a soggetti terzi – appunto gli occupanti senza titolo – in evidente violazione dell’articolo 19 della citata convenzione.
5. Per questi motivi il ricorso in esame va rigettato.
La complessità della vicenda ed il lungo iter giudiziario inducono a ravvisare giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
La sentenza è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.
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