Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole
Svolgimento del processo e motivi della decisione
E’ impugnata con ricorso per revocazione la decisione del Consiglio di Stato n. 8706 del 2009 con la quale, in accoglimento dell’appello ed in riforma della sentenza n. 4393/2009 del Tar del Lazio, è stato accolto il ricorso di primo grado proposto da F.S. Spa, A.C. Srl e D.D.P.O. Srl, in proprio e n.q. di imprese facenti parte di RTI, avverso gli atti della gara indetta dall’Inail per l’affidamento del servizio di monitoraggio del contratto di manutenzione software strumentale e istituzionale ed avverso i provvedimenti e le circolari del Cnipa, relativi all’applicazione dell’art. 13 del D. Lgs. n. 39/1993.
Le ricorrenti in revocazione (S.S.T.E.S. srl, già aggiudicatarie della gara) assumono che nel deliberare la impugnata decisione di riforma, il Consiglio di Stato sarebbe incorso in errore di fatto legittimante l’esperimento del rimedio revocatorio ai sensi dell’art. 395, n.4, cpc.In particolare, detto errore di fatto, nella prospettazione delle odierne ricorrenti, si sarebbe manifestato sotto due distinti profili: a) nell’includere nell’ambito della nozione di forniture ICT alcuni servizi di telecomunicazione (Broadband, Voip, Web hosting), che invece sarebbero dovuti restare a rigore esclusi, pervenendo per tal via a ritenere illegittima la partecipazione alla gara delle odierne imprese ricorrenti, in quanto STS è partecipata (oltre i limiti percentuali consentiti dalla circolare Aipa/Cr/41) da T. spa (società operante in misura significativa nel mercato ICT); b) nel far erroneo riferimento, ai fini della verifica del fatturato di tale ultima società, al fatturato del gruppo societario T., e non invece al solo fatturato di T. spa (che, quale holding del gruppo non avente compiti operativi, non esprime dati di fatturato rilevanti in relazione a forniture di servizi ICT). Di qui i motivi di revocazione della impugnata sentenza, asseritamente viziata nel suo percorso motivazionale dall’errore di fatto suindicato (nei distinti profili richiamati)
Si sono costituite in giudizio F.S. Spa, A.C. Srl e D.D.P.O. Srl, in proprio e n.q. di imprese facenti parte di RTI, per resistere al ricorso e per chiederne, prima ancora della reiezione, la declaratoria della sua inammissibilità per difetto dei presupposti di legge.
Si è altresì costituita DigitPa, già Centro nazionale per l’informatica nella pubblica amministrazione, per aderire al ricorso per revocazione ed insistendo per il suo accoglimento.
All’odierna udienza la causa è stata trattenuta per la decisione.
Giova premettere che l’art. 13 del D. Lgs. n. 39/1993 prevede che la stipulazione da parte delle Amministrazioni di contratti per la progettazione, realizzazione, manutenzione, gestione e conduzione operativa di sistemi informativi automatizzati è preceduta dall’esecuzione di studi di fattibilità volti alla definizione degli obiettivi organizzativi e funzionali dell’Amministrazione interessata e che l’esecuzione dei contratti è oggetto di periodico monitoraggio, secondo criteri e modalità stabiliti dall’Autorità (Digit Pa, già Cnipa, ex Aipa).
Con la stessa disposizione è aggiunto che l’esecuzione del monitoraggio può essere affidata a società specializzata inclusa in un elenco predisposto dall’Autorità e che non risulti collegata, ai sensi dell’art. 7 della legge 10 ottobre 1990 n. 287, con le imprese parti dei contratti.
Con circolare AIPA/CR/41 dell’11 marzo 2003, l’Autorità di settore specificava – all’art. 3 -le cause di incompatibilità per i c.d. monitori esterni, indicando in particolare tra le cause di incompatibilità:
– "la vendita non marginale di forniture ICT: la società aspirante alla qualificazione è una società ICT, ovvero vende, o ha venduto, in uno qualsiasi degli ultimi tre anni, forniture ICT, per un valore complessivo superiore al 30% di quello del proprio fatturato annuo corrispondente, valori entrambi calcolati al netto di IVA";
– "il legame di dipendenza non marginale con società ICT, che ricorre nei seguenti casi: a) la società aspirante alla qualificazione partecipa ad una società ICT in misura superiore al 20% del capitale sociale di questa; b) la società aspirante alla qualificazione è partecipata da una società ICT in misura superiore al 20% del proprio capitale sociale; c) la società aspirante alla qualificazione è partecipata, in misura superiore al 20% del proprio capitale sociale, da una società terza, che a sua volta partecipa ad una società ICT, in misura superiore al 20% del capitale sociale di quest’ultima".
Con l’art. 2 della stessa circolare sono state definite "Società ICT": "le società, o raggruppamenti di società, operanti all’interno del settore dell’Information and Communication Technology (ICT) che vendano, o abbiano venduto, in uno qualsiasi degli ultimi 3 anni, forniture ICT, per un valore complessivo superiore al 30% di quello dei corrispondenti fatturati annui, valori entrambi calcolati al netto di IVA".
E’ stato anche precisato il concetto di "Forniture ICT", come "l’insieme delle seguenti tipologie di attività e servizi afferenti all’Information and Communication Technology (ICT), potenzialmente soggette all’azione di monitoraggio:
– sviluppo di sistemi informativi e software applicativo: tutte le attività incentrate sull’utilizzo di metodologie, tecnologie e prodotti informatici, destinate alla produzione di beni materiali o immateriali, che vengono svolte per risolvere le esigenze di un committente relativamente alla progettazione e realizzazione di sistemi informativi automatizzati;
– servizi ICT: i servizi di Information and Communication Technology, basati su tecnologie informatiche, non destinati alla produzione di beni materiali o immateriali, che vengono forniti per risolvere le esigenze di un committente relativamente alla progettazione, realizzazione, manutenzione, gestione e conduzione operativa di sistemi informativi automatizzati;
– prodotti ICT: il risultato di attività inerenti la progettazione, realizzazione, vendita, consegna, installazione, configurazione, di infrastrutture informatiche sotto forma di beni materiali (hardware) o immateriali (software di base e d’ambiente)".
Come anticipato, il raggruppamento composto dalle imprese odierne appellanti, già aggiudicatario all’esito dell’esperimento della menzionata gara bandita dall’Inail, contesta la gravata decisione della Sezione assumendo che la conclusione cui la stessa è pervenuta in ordine alla posizione di incompatibilità della società STS (alla luce di quanto disposto dall’art. 13 cit.) in relazione al servizio di monitoraggio oggetto di gara sarebbe viziata da errore di fatto revocatorio nella misura in cui: 1) sarebbe stata adottata sulla scorta di un’erronea nozione relativa alla fornitura di servizi ICT (non a ragione inclusiva di servizi di telecomunicazione, estranei "ai servizi di Information and Communication Technology, basati su tecnologie informatiche non destinati alla produzione di beni materiali ed immateriali, che vengono forniti per risolvere le esigenze di un committente relativamente alla progettazione, realizzazione, manutenzione, gestione e conduzione operativa di sistemi informativi automatizzati"); 2) avrebbe erroneamente preso a base il fatturato complessivo dell’intero gruppo T. (quale società partecipante al capitale di STS in misura percentuale superiore al 20%), laddove invece il fatturato rilevante ai fini della individuazione del parametro relativo al collegamento tra imprese ostativo alla partecipazione alla gara per il servizio di monitoraggio doveva essere il solo fatturato di T. spa, società che tuttavia non sviluppa fatturato in relazione a forniture ICT, trattandosi di società di gestione di partecipazioni azionarie, come tale non svolgente direttamente attività di fornitura di prodotti o servizi ICT).
Osserva il Collegio che la questione preliminare da risolvere, anche alla luce dei rilievi delle società intimate, attiene alla stessa ammissibilità del rimedio revocatorio, sotto il profilo della mancata ricorrenza nel caso di specie della dedotta ipotesi legale dell’errore di fatto revocatorio.
Per giurisprudenza consolidata (tra le tante, Consiglio di Stato, VI, n. 6496 del 22 ottobre 2009) l’errore che legittima ai sensi dell’art. 395, n.4, cpc, la proposizione del ricorso per revocazione di una precedente decisione del Consiglio di Stato deve consistere nella falsa rappresentazione della realtà, cioè nella supposizione dell’esistenza o dell’inesistenza di un fatto la cui verità è stata rispettivamente esclusa o ammessa senza contestazione nel primo giudizio (ed è poi risultata in concreto erronea). Ancora, l’errore di fatto idoneo ad integrare il vizio revocatorio previsto dall’art. 395, n. 4, c.p.c., deve consistere in una errata percezione del fatto, in una svista di carattere materiale, oggettivamente e immediatamente rilevabile e tale da aver indotto il giudice a supporre l’esistenza di un fatto la cui verità era esclusa in modo incontrovertibile, oppure a considerare inesistente un fatto accertato in modo parimenti indiscutibile(Consiglio Stato, sez. VI, 09 febbraio 2009, n. 708).
Nel caso in esame il Collegio giudica che non ricorra un ipotesi di errore di fatto legittimante l’accesso al rimedio straordinario della revocazione.
Sia in ordine alla prospettata questione della perimetrazione della nozione di forniture ICT sia per quanto attiene al requisito del fatturato da prendere in esame ai fini dell’accertamento dei requisiti di rilevanza, il Collegio ritiene che ci si trovi al cospetto di questioni suscettibili di interpretazione giuridica più o meno stringente, in ordine alle quali – quale che sia la correttezza nel merito delle soluzioni adottabili – non vi è spazio per ravvisare delle ipotesi di errore "di fatto" revocatorio.
Nella decisione in questa sede gravata il Consiglio di Stato ha adottato sulle due questioni controverse una interpretazione lata delle richiamate disposizioni di garanzia che mirano ad escludere ogni collegamento con le società che forniscono servizi ICT rispetto a quelle chiamate a svolgere il servizio di monitoraggio su tali forniture. D’altra parte, come non ha mancato di rilevare questo giudice nella decisione oggetto di ricorso per revocazione, è innegabile che la ratio dell’incompatibilità sta nell’evitare la sola possibilità di legami tra le società che effettuano il monitoraggio (e che influiscono anche sulla predisposizione dei bandi delle Amministrazioni) rispetto alle società che possono partecipare alla gare e stipulare con le Amministrazioni. i contratti da monitorare.
In tale prospettiva di massima trasparenza nelle gare, non a torto il Consiglio di Stato ha qualificato T. s.p.a. (partecipante al capitale di STS in misura superiore al 20%) quale società operante nell’ambito dei servizi ICT, in ragione delle qualificate partecipazioni azionarie in società che forniscono detti servizi (in tale prospettiva il fatturato consolidato del gruppo cui ha fatto riferimento il Consiglio di Stato nella decisione oggetto di ricorso per revocazione, non è un dato erroneo o fuorviante se riguardato quale sommatoria dei fatturati delle singole societàsatellite, molte delle quali forniscono servizi ICT in via esclusiva o preminente).Inoltre, anche il capo di decisione relativo alla questione della inclusione nella soglia percentuale minima di fatturato (30%) dei servizi integrati di Broadband (banda larga), Voip (Voce tramite protocollo internet) e Web hosting (allocazione siti web su un server), non appare viziato da errore di fatto, nella misura in cui detti servizi sono stati ritenuti funzionali alla realizzazione e alla gestione di sistemi informativi automatizzati. In particolare, il Consiglio di Stato è pervenuto a tale conclusione rilevando, tra l’altro, come dallo stesso sito web di T., in cui vengono descritti i servizi per le aziende e le p.a. si ricava che tale piattaforma di servizi offerti da T. risulta " coerente con il sito del Cnipa inerente il sistema pubblico di connettività, in cui si dà risalto alla convergenza tra le tecnologie ICT ed, in particolare, al servizio Voip".Anche alla luce di tale rilievo è palese che nella decisione qui impugnata il Consiglio di Stato è pervenuto a rilevare la incompatibilità di STS con il ruolo di affidatario del servizio di monitoraggio sulla base di un percorso argomentativo non certo viziato da errore di fatto, ma piuttosto frutto di una consapevole adesione ad una lata (ma non per questo erronea, sul piano della percezione dei dati della realtà) nozione di servizi ICT.
Da ultimo, anche in relazione al dato inerente al fatturato, se è pur vero che nella gravata sentenza sussiste un erroneo collegamento tra il fatturato T. spa e quello dell’intero gruppo societario, nondimeno tale errore non infirma il ragionamento seguito dal giudice nella decisone oggetto di ricorso revocatorio: dal momento che, come si è anticipato, anche il fatturato consolidato del gruppo T. (risultante dalla sommatoria delle distinte società) è evocativo di una situazione di incompatibilità (sub specie di legame di dipendenza non marginale con società ICT) in cui all’epoca della gara versava STS, avuto riguardo alla ratio delle richiamate disposizioni di garanzia la cui corretta interpretazione deve portare ad escludere ogni collegamento societario tra soggetto monitore e soggetto fornitore di servizi ICT. Secondo il ragionamento del giudice a quo, in definitiva, la società STS versava effettivamente in condizioni di incompatibilità con riguardo all’affidamento oggetto di gara, in quanto società partecipata da altra società (T. spa), che (anche a ritenerla società terza e non ICT) trasferiva sicuramente a STS la propria causa di incompatibilità, in quanto a sua volta partecipante a società ICT (il dato è incontestato) che esibivano un fatturato dell’ultimo triennio imputabile in misura superiore al 30% a forniture di servizi ICT (in tal modo risultando integrata la causa di incompatibilità per i monitori esterni prevista dall’art. 3 della circolare Aipa 11 marzo 2003).
In definitiva, per i rilievi svolti, il ricorso per revocazione va dichiarato inammissibile per carenza dell’invocato presupposto legittimante (errore di fatto revocatorio, ex art. 395, n. 4, cpc), non ravvisandosi nel caso di specie un caso di errore di fatto che abbia avuto incidenza causale determinante sulla impugnata decisione.
Le spese di lite devono essere compensate, in considerazione della particolarità della questione trattata.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione sesta, definitivamente pronunciando sul ricorso per revocazione di cui in epigrafe, lo dichiara inammissibile.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 marzo 2010 con l’intervento dei Signori:
Giuseppe Barbagallo, Presidente
Rosanna De Nictolis, Consigliere
Giancarlo Montedoro, Consigliere
Roberto Giovagnoli, Consigliere
Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere, Estensore
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