Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. La società ricorrente espone di essere titolare della concessione di costruzione e gestione, rilasciata da Consorzio ASI di Siracusa, di una piattaforma polifunzionale per la gestione di rifiuti speciali, pericolosi e non.
L’impianto, previsto come necessario e urgente dal Piano di risanamento dell’area a rischio di grave crisi ambientale di Siracusa (approvato con decreto del Ministro dell’Ambiente del 17.1.1995), è localizzato nel territorio del Comune di Augusta (SR) in area a ciò destinata dal locale Piano regolatore ASI, conformemente al Piano triennale delle opere pubbliche consortili.
In data 26.9.2005, il Ministero dell’Ambiente, in esito al procedimento di VIA avviato dalla società in data 16.10.2003, emanava un giudizio di compatibilità ambientale favorevole sul progetto definitivo dell’impianto, con prescrizioni.
Per quanto qui interessa, la prescrizione n. 9) del decreto VIA dispone che "Prima dell’inizio lavori dovrà essere redatto un progetto esecutivo che ottemperi ai seguenti punti…".
Segue un elenco di 14 adempimenti conformativi dell’opera.
La prescrizione n. 12 dispone, altresì, che "Prima dell’inizio lavori il progetto dovrà essere sottoposto a verifica di ottemperanza da parte di questo Ministero".
In data 15.5.2006, il Presidente della Regione Siciliana, Commissario Delegato per l’emergenza rifiuti e la tutela delle acque in Sicilia, recepite tutte le prescrizioni dettate in sede di VIA, approvava il progetto definitivo della Piattaforma, e ne autorizzava la realizzazione e l’esercizio ai sensi dell’art. 208, d.lgs. n. 152/2006 (ordinanza n.470/2006).
In data 3.8.2007 la società presentava al Ministero il progetto esecutivo della Piattaforma, corredato da tutta la documentazione necessaria all’avvio della verifica di ottemperanza alle prescrizioni impartite con il decreto VIA.
Il procedimento subiva un primo arresto in virtù di una vertenza nel frattempo insorta tra l’odierna ricorrente e la competente Agenzia Regionale per i Rifiuti e le Acque della Regione siciliana, la quale sospendeva per sei mesi l’autorizzazione commissariale n. 470/2006 per pretese difformità e/o violazioni fatte oggetto di accertamenti in sede penale da parte della Procura della Repubblica di Siracusa.
Il provvedimento di sospensione, peraltro, non veniva più reiterato, di talché, come dichiarato dallo stessa ARRA, anche al Ministero, la ridetta autorizzazione n. 470/2006 è tuttora valida ed efficace.
Nel frattempo, il procedimento penale si concludeva, in primo grado, con l’assoluzione degli imputati (tra cui il legale rappresentante di parte ricorrente), da tutti gli addebiti, eccezion fatta per quello concernente l’ "omessa rappresentazione di uno dei bracci del torrente Ciricucco" nelle tavole progettuali (Tribunale di Siracusa, GUP Giglio, dispositivo di sentenza n. 639/2010, del 27 settembre 2010).
In precedenza, il Ministero aveva già adottato un provvedimento di ottemperanza parziale, ritenendo che l’osservanza di talune prescrizioni dovesse essere ulteriormente verificata e/o integrata.
Da ultimo, ritenendo ormai l’istruttoria del tutto compiuta, sia per effetto dei nulla osta rilasciati dal Comune di Augusta e dall’Arpa Sicilia, sia in relazione all’adempimento degli ulteriori incombenti disposti, la società ha diffidato il Ministero a provvedere, ed ha contestualmente inoltrato un’istanza di accesso a tutti gli atti della procedura di ottemperanza alle prescrizioni dettate dal decreto VIA.
Nell’inerzia delle amministrazioni intimate (in particolare, per quanto qui interessa, in ordine, alla diffida a provvedere, essendo il ricorso in materia di accesso affidato a separato gravame), ha proposto il presente ricorso, in particolare evidenziando quanto segue.
Il procedimento di ottemperanza alle prescrizioni impartite in sede di VIA non è, in quanto tale, disciplinato dalle legge. Si tratta, in origine, di una procedura sviluppata esclusivamente dal Ministero, in via di prassi, al fine di agevolare la pronuncia di VIA su progetti di particolare rilevanza e complessità, rimettendo la verifica di alcune soluzioni di dettaglio alla successiva fase della progettazione esecutiva.
In particolare, con le modifiche introdotte dal d.lgs. n. 4/2008, al d.lgs. n. 152/2006, l’ottemperanza è divenuta parte integrante della fase di "monitoraggio" (art. 28, d.lgs. n. 152/2006).
Il d.lgs. n. 128/2010, che pure ha rielaborato la materia della VIA, non reca novità o chiarimenti sullo specifico punto.
Anche il decreto ministeriale del 18.9.2007 (versato in atti) – che, in attuazione del d.P.R. n. 90/2007, ha disciplinato dettagliatamente l’organizzazione e il funzionamento della Commissione VIA – VAS – dedica scarne disposizioni all’argomento (art. 2, comma 2, lett. c); art. 9, comma 13).
L’obiettiva carenza di riferimenti normativi specifici non esonera l’amministrazione dall’obbligo di provvedere, soprattutto alla luce dei principi desumibili dalla l. n. 241/90, peraltro espressamente richiamata dall’art. 9, d.lgs. n. 152/2006.
Il provvedimento di "ottemperanza parziale" di cui alla nota ministeriale n. 33801/2008, non ha esaurito l’obbligo di provvedere sussistente nella fattispecie.
Tutte le residue condizioni imposte dal Ministero sono state puntualmente soddisfatte da O.. Anche il Comune di Augusta e l’Arpa Sicilia, sebbene in gravissimo ritardo, hanno rilasciato il nullaosta di rispettiva competenza.
Relativamente al termine di conclusione del procedimento, essendo mancata la specifica determinazione di esso sia nella sede propria (regolamento ex art. 2, comma 3, l.n. 241/90), sia nel regolamento di organizzazione e funzionamento del Comitato VIAVAS, parte ricorrente reputa applicabile il termine "residuale" di cui al cit. art. 2, comma 2, della l. n. 241/90.
Detto termine, considerato che il procedimento di ottemperanza de quo è iniziato prima del 4.7.2010 (art. 7 l.n. 69/2009), è di novanta giorni, e coincide, peraltro, con l’identico termine dettato dalla l. n 241/90, all’art. 17, in tema di valutazioni "tecniche", a queste ultime risultando assimilabile anche il parere di ottemperanza reso dal Comitato VIA – VAS.
In definitiva, prosegue, ai sensi del combinato disposto dell’art. 17, comma 3 e dell’art. 16, comma 4, l. n. 241/90, il Ministero, una volta adottato il primo provvedimento di ottemperanza parziale, era obbligato a provvedere entro quindici giorni dall’adempimento dell’ultima integrazione istruttoria richiesta all’odierna ricorrente (nota O. n. 33 del 26.7.2010).
Evidenzia, ancora, che la mancata chiusura del procedimento di ottemperanza impedisce l’inizio dei lavori e che, ciononostante, il Ministero non si è neanche preoccupato di giustificare le ragioni di del ritardo nel provvedere.
Chiede, infine, che unitamente alla declaratoria di illegittimità del silenzio – rifiuto, questo Tribunale ordini all’amministrazione di concludere il procedimento di ottemperanza, nominando, sin da ora, un commissario ad acta che, in caso di ulteriore inerzia, provveda in sua vece.
Si sono costituite, per resistere, le amministrazioni intimate.
Con motivi aggiunti depositati l’1.2.2011, Oikoithen ha quindi impugnato la nota del 21.1.2011 con cui il Ministero resistente ha rappresentato che, in relazione alle prescrizioni n. 9 e n. 12 del decreto VIA, "sono ancora in corso le relative valutazioni tecniche ed amministrative".
Ne ha dedotto, in particolare, la palese illegittimità sull’assunto che la nota in questione abbia carattere meramente dilatorio e strumentale, e non sia, pertanto, idonea a definire il procedimento per cui è causa.
Analoga impugnativa ha quindi spiegato avverso l’ulteriore nota del 31.1.2011 con cui il Ministero comunica di avere acquisito, in data 27.1.2011, la sentenza del Tribunale di Siracusa n. 639/2010 (in precedenza ricordata), ulteriormente rappresentando che, alla luce degli elementi emersi in sede penale (ancora sottoposti al vaglio del Giudice del gravame) "intende valutare la possibilità di sospendere la procedura di verifica di ottemperanza alle prescrizioni".
Anche in questo caso, parte ricorrente evidenzia la natura meramente interlocutoria della nota, ulteriormente sottolineando che, ormai, l’amministrazione è in mora e che solo il provvedimento espresso di conclusione del procedimento può risultare idoneo a vincere l’inerzia in tal modo determinatasi.
Rimarca, comunque, la pretestuosità della posizione del Ministero, in considerazione del fatto che l’unico addebito residuato in sede penale (rispetto all’ipotesi accusatoria) concerne esclusivamente la falsità ideologica derivante dall’ "omessa rappresentazione di uno dei bracci del torrente Ciricucco", in una delle decine e decine di tavole e relazioni che fanno parte del progetto esecutivo e che il GUP ha comunque escluso la sussistenza del secondo e più grave profilo di imputazione, concernente i pretesi rischi di esondazione paventati dal P.M..
In precedenza, il Genio civile di Siracusa, pur edotto della pendenza e dell’oggetto del procedimento penale, aveva rilasciato il prescritto nulla osta per le opere idrauliche, tenendo conto della rappresentazione completa della idrogeologia del sito, ivi incluso il braccio sinistro del Ciricucco.
Lo stesso Ministero, parimenti edotto delle accuse del P.M., non aveva mai messo in dubbio la bontà dei contenuti dell’apposito studio sul fosso Ciricucco.
Le considerazioni contenute nella perizia d’ufficio (anticipatorie della sentenza penale), sono state poi oggetto di specifico e approfondito contraddittorio tra Oihothen e il Gruppo istruttore della Commissione VIA – VAS, alle cui richieste la società ha risposto dettagliatamente con nota n. 33 del 26.7.2010.
In sostanza, secondo parte ricorrete, l’amministrazione ha già tutti gli elementi per decidere, risultando quindi ingiustificata la paventata possibilità di sospendere, sine die, il procedimento in esame.
Sarebbe comunque illogico che, mentre, in precedenza, aveva ritenuto di ripercorrere e rivalutare autonomamente tutti i profili oggetto di contestazione in sede penale, il Ministero decida oggi (quando cioè le accuse più gravi sono state ormai dichiarate infondate) di sospendere la procedura di ottemperanza.
Tale sospensione si appalesa, peraltro, come un illegittimo e sviato tentativo di paralizzare, di fatto, anche il presupposto provvedimento di VIA, tuttora valido ed efficace.
Ad ogni buon conto, nell’ipotesi in cui emergessero, successivamente, elementi di fatto e/o diritto di opposto tenore, del tutto nuovi e finora non considerati in istruttoria, l’amministrazione rimane dotata di tutti i poteri e gli strumenti opportuni per fare valere motivatamente gli interessi pubblici alla cui tutela è preposta.
Parte ricorrente ha depositato una memoria difensiva.
Il ricorso è stato assunto in decisione alla camera di consiglio del 23 febbraio 2011.
2. Il ricorso è fondato e merita accoglimento.
2.1. Giova premettere che, come risulta dalla analitica ricostruzione di parte ricorrente, il procedimento di cui si controverte non è caratterizzato da una puntuale e specifica disciplina di carattere positivo, ma scaturisce dalla prassi, essendo nato al fine di agevolare la pronuncia di VIA su progetti di particolare rilevanza e complessità. In sostanza, la verifica di alcune soluzioni di dettaglio viene rimessa alla successiva fase della progettazione esecutiva.
Come noto, peraltro, secondo una risalente e consolidata giurisprudenza amministrativa, l’obbligo di provvedere sussiste, oltre che nei casi espressamente previsti da una norma, anche in ipotesi ulteriori nelle quali "si evidenzino specifiche ragioni di giustizia e di equità le quali impongano l’adozione di un provvedimento", essendo il comportamento omissivo dell’Amministrazione "contestato da un soggetto qualificato, in quanto titolare di una situazione di specifico e rilevante interesse che lo differenzi da quello generalizzato" (così, da ultimo, Cons. St., sez. IV, 14 maggio 2010, n. 3024).
Alle procedure di verifica e di autorizzazione in materia ambientale, si applicano, "in quanto compatibili", le norme della l. n. 241/90 (art. 9, d.lgs. n. 152/2006, come sostituito dal d.lgs. n. 4/2008).
Le esigenze di certezza dei tempi dell’azione amministrativa si impongono, infatti, anche in siffatta materia, non risultandone indenni nemmeno gli atti amministrativi generali di pianificazione e programmazione (cfr. Corte Costituzionale, 29 maggio 2009, n. 166).
Nel caso di specie, in assenza di un termine positivamente disciplinato, ai sensi di quanto previsto dall’art. 2, comma 3, della l. n. 241/90 (così come da ultimo modificata dall’art. 7 della l. n. 69/2009), soccorre il termine legale, che, come rettamente evidenziato da parte ricorrente, risulta pari a 90 giorni, non essendo applicabile il più ristretto termine di 30 giorni, per effetto della disposizione transitoria di cui all’art. 7, comma 3, ultima parte, della l. n. 69/2009.
Al fine di comprovare il superamento di siffatto termine, parte ricorrente ha rappresentato che, dopo il provvedimento di "ottemperanza parziale", del 21.11.2008, ha:
– dato riscontro, con nota del 18.6.2009, alle richieste della Commissione VIA – VAS, mercé gli adempimenti che erano nella sua disponibilità (i restanti essendo rimessi al Comune di Augusta e all’Arpa Sicilia);
– partecipato alla riunione indetta per il giorno 11.2.2010 presso la sede ministeriale;
– dato riscontro, con nota del 24.2.2010, alle residue richieste di chiarimenti;
– partecipato all’ulteriore riunione indetta in data 15.7.2010;
– dato riscontro, con le note in data 19.7.2010 e 26.7.2010, alle ulteriori richieste di chiarimenti e fatto propri i suggerimenti del Gruppo Istruttore (in particolare, con riguardo alle modalità tecniche di realizzazione dello strato minerale compattato a fondo discarica).
Si tratta di circostanze che sono rimaste del tutto incontestate e che evidenziano, a parere del Collegio, come, ormai, il procedimento risulti maturo per una definitiva determinazione del Ministero intimato, quale che ne sia il contenuto (positivo, ovvero negativo).
2.2. L’obbligo di provvedere testé evidenziato non è, inoltre, venuto meno, per effetto delle impugnate note del 21.1.2011 e 31.1.2011, in quanto aventi natura palesemente interlocutoria.
E’ infatti noto che scopo del ricorso avverso il silenzio – rifiuto, è quello di ottenere un provvedimento esplicito dell’amministrazione che elimini lo stato di inerzia e assicuri al privato la definizione della propria pretesa. Di conseguenza "non basta un qualsiasi atto ad interrompere l’inerzia e tanto meno un atto avente mero contenuto endoprocedimentale, e non già provvedimentale" (così, Cons. St., sez. IV, 15 settembre 2010, n. 6892).
Nel caso di specie, tale natura riveste anche la nota del 31.1.2011 con la quale l’amministrazione ha paventato la possibilità di sospendere il procedimento di verifica in esame, al fine di valutare l’incidenza degli elementi emersi in sede penale, ed in particolare della sentenza n. 639/2010 del GUP del Tribunale di Siracusa.
Anche in questo caso occorre rilevare che, sul piano fattuale, non risulta affatto smentito quanto evidenziato dalla società O. relativamente alla circostanza che, in precedenza, in pendenza del procedimento penale, l’amministrazione oggi intimata aveva ritenuto di condurre una propria "istruttoria tecnica parallela" sulla scorta dell’ipotesi accusatoria.
Sicché non è effettivamente dato comprendere quale ulteriore e diverso approfondimento si imponga oggi, all’esito di una vicenda in cui, sia pure con sentenza non definitiva, tale ipotesi è, almeno in parte, venuta meno.
Ad ogni buono conto, sul piano amministrativo, rileva il principio di tipicità degli atti, il quale esclude che un qualsiasi procedimento possa essere sospeso se una norma non prevede il relativo potere.
Nel sistema dell’art. 2 della legge n. 241 del 1990 la fissazione di un termine procedimentale di durata massima, con evidenti finalità acceleratorie, ancorché non perentorio (e dunque, al di là della persistenza o meno del potere di provvedere in capo all’amministrazione inadempiente), comporta la qualificazione come inadempimento del fatto stesso dell’inutile spirare di tale termine, posto a presidio della certezza dei tempi dell’azione amministrativa, qualora sull’istanza della parte non sia stato emesso alcun provvedimento, positivo o negativo.
Per questa ragione, le cause di interruzione o sospensione del termine per provvedere sono tipiche e di stretta interpretazione, e non lasciano spazio a sospensioni sine die motivate da qualsivoglia esigenza estranea al paradigma normativo che regola l’attività amministrativa (cfr. TAR Sicilia Palermo, sez. I, 7 giugno 2010, n. 7207).
Nel caso in esame, la paventata sospensione si appalesa, appunto, "sine die" posto che non è dato sapere in quale data possa addivenirsi alla formazione del giudicato penale, al quale il Ministero sembra volere ancorare le proprie definitive determinazioni.
Ad ogni buon conto, poiché O. ha depositato le controdeduzioni richieste, in sede amministrativa, sin dal 26 luglio 2010, deve ritenersi, in applicazione del termine in precedenza evidenziato, che l’inerzia dell’amministrazione costituisca inadempimento all’obbligo di provvedere, in ordine ad un procedimento amministrativo avviato, ormai, da più di tre anni, nonché ampiamente istruito.
Il ricorso deve dunque essere accolto, dovendo per l’effetto dichiararsi l’obbligo del Ministero dell’Ambiente di concludere il procedimento di verifica in esame nel termine di novanta giorni dalla comunicazione e/o notificazione (se anteriore) della presente sentenza.
In caso di ulteriore inadempimento, il Tribunale provvederà a nominare, su istanza di parte, un commissario ad acta, al fine di provvedere in luogo dell’intimata amministrazione.
Le spese, seguono come di regola la soccombenza e si liquidano in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, sez. I^, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in premessa lo accoglie, e, per l’effetto, così dispone:
1) accerta e dichiara l’obbligo del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, di definire il procedimento avviato dalla società O. s.c.r. l. in data 3.8.2007;
2) ordina al Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, di concludere detto procedimento nel termine di giorni novanta decorrenti dalla comunicazione e/o notificazione (se anteriore) della presente sentenza;
3) condanna il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, alla rifusione delle spese del presente giudizio, che si liquidano in euro 1.000,00 (mille/00), oltre agli accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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