Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole
Svolgimento del processo e motivi della decisione
E’ impugnata la sentenza n. 3662 del 24 aprile 2007 con la quale il Tar del Lazio ha respinto il ricorso dell’avv. Nicolò d’Alessandro avverso le operazioni di selezione delle offerte nonché avverso la graduatoria finale ed i verbali di aggiudicazione al signor A.C. dell’unità immobiliare sita in Catania via Sant’Euplio n. 164, atti tutti relativi alla gara funzionale alla dismissione del patrimonio immobiliare dell’Inail.
L’appellante, terzo graduato all’esito della gara per l’aggiudicazione dell’immobile suindicato, ripropone in questo grado le censure già fatte valere senza successo dinanzi ai primi giudici. In particolare, insiste nel rilevare la palese irregolarità delle operazioni di gara (donde la richiesta di annullamento degli atti in primo grado gravati) nella parte in cui, contro la espressa previsione della lex specialis di gara, sono state ritenute ammissibili le offerte dei primi due graduati nonostante che le stesse non fossero contenute in buste debitamente chiuse e sigillate.
Si sono costituiti in giudizio l’Inail, il Ministero dell’economia, il Consorzio G. (soggetto incaricato per conto della Società di cartolarizzazione degli immobili pubblici della vendita di unità immobiliari a destinazione non residenziale), nonché il prof. A.C. (aggiudicatario) per resistere al ricorso e per chiederne il rigetto.
All’udienza del 30 marzo 2010 il ricorso in appello è stato trattenuto per la decisione.
Come si evince dalla premessa, la questione da dirimere riguarda l’ammissibilità delle offerte dei soggetti risultati primi due graduati all’esito delle operazioni di gara. L’appellante, risultato terzo nella graduatoria finale delle offerte, assume, così reiterando la censura di primo grado, che dette offerte andavano escluse in quanto difformi dalle prescrizioni della lex specialis, nella parte in cui imponeva, a pena di esclusione (punto 3.1.1 del Regolamento d’asta; prescrizione già contenuta nell’avviso d’asta n. 6 del 24 maggio 2005), che la documentazione di gara (come anche la busta contenente l’offerta economica) dovesse essere contenuta "in un plico chiuso e sigillato".
Il Tar ha disatteso le censure di primo grado sul rilievo che l’espressione appena richiamata non dovesse essere intesa in senso stretto, e cioè come richiedente una vera e propria sigillatura con ceralacca dei lembi di chiusura dei plichi, essendo sufficiente l’adozione di accorgimenti atti ad escludere ipotesi di manomissione; in ogni caso, i primi giudici hanno ritenuto dirimente il fatto che nessuna manomissione dei plichi contenenti l’offerta dell’aggiudicatario e del soggetto secondo graduato sia stata in concreto accertata.
Il Collegio condivide il rilievo censorio dell’appellante e trova che il ragionamento sviluppato dal Tar nella impugnata sentenza, se pur in astratto meritevole di adesione, mal si adatti al caso in esame.
Anzitutto, è evidente che il regolamento di gara (come già l’avviso d’asta) laddove, sotto espressa comminatoria di esclusione per il caso di inadempienza, ha richiesto ai concorrenti, in aggiunta alla chiusura delle buste, l’ulteriore accorgimento della loro sigillatura, ha inteso imporre ai partecipanti alla selezione un onere ulteriore, funzionale ad evitare il rischio di manomissione delle buste e di alterazione del loro contenuto, una volta che le stesse fossero uscite dalla sfera di disponibilità dei partecipanti alla gara; infatti, soltanto la sigillatura della busta (e non la semplice chiusura) consente di verificare, attraverso l’accertamento della sua integrità, la non compromissione di tale basilare principio (posto a tutela di intuibili esigenze di trasparenza e par condicio competitorum) relativo alla intangibilità delle offerte a seguito dello spirare dei termini fissati per la loro presentazione.
Vero è che, in astratto, come ricordato dal Tar, con la espressione " plico sigillato" non deve intendersi necessariamente l’apposizione sui lembi di chiusura delle buste di un’impronta su ceralacca (ciò che compendia il senso tradizionale del termine), essendo ammissibili altri analoghi accorgimenti capaci di preservare il contenuto delle buste da rischi di manomissioni (rectius, capaci di evidenziare eventuali manomissioni delle buste).
Ma nel caso in esame non risulta che i soggetti collocatisi in graduatoria in posizione poziore rispetto all’odierno appellante abbiano fatto ricorso a simili accorgimenti, alternativi alla tradizionale sigillatura delle buste (cui ha fatto invece ricorso l’appellante a mezzo della apposizione dell’impronta di un sigillo su ceralacca). Lo stesso Tar dà atto della chiusura delle buste a mezzo di colla e di nastro adesivo (ma quest’ultimo accorgimento peraltro non ha trovato riscontri negli originali delle buste esibiti in giudizio e nella dichiarazione del Presidente del Consorzio G. rilasciata in data 2 marzo ed acquisita agli atti di causa), ma è evidente che anche tali accorgimenti (non accompagnati da sigle anonime sui lembi di chiusura) non sono funzionali a sventare il rischio di manomissione delle buste, data la loro riproducibilità, senza particolari alterazioni sui lembi di chiusura.
In definitiva, al di là dei contenuti concreti che può assumere l’accorgimento della sigillatura delle buste ed alla stessa ammissibilità di forme alternative all’impronta su ceralacca, a ragione l’appellante si duole della mancata osservanza (da parte dei soggetti controinteressati) di modalità di chiusura dei lembi (sovrapposti) capaci di scongiurare il rischio di manomissione delle buste contenenti la documentazione di gara (nonché l’offerta economica); e ciò a fronte di una chiara clausola di gara che comminava espressamente con la esclusione la eventuale inosservanza della forma del "plico chiuso e sigillato".
Né appar convincente il rilievo del Tar secondo cui sarebbe stato onere dell’odierno appellante dimostrare in concreto la intervenuta manomissione dei plichi dei concorrenti graduati in posizione poziore. Anzitutto, così ragionando, si verrebbe a gravare il concorrente di una vera e propria prova diabolica (atteso che, dopo l’apertura delle buste ad opera della commissione di gara, sarebbe ben difficile accertare eventuali manomissioni delle buste anteriori a tale operazione, tenuto conto della possibilità di reincollare i lembi di chiusura all’esito dell’eventuale operazione fradudolenta di manipolazione del contenuto documentale); inoltre, le regole procedimentali di garanzia, una volta fissate nella lex specialis di gara e presidiate dalla espressa clausola di esclusione in caso di inosservanza, assumono valenza ex se, nel senso che è sufficiente dimostrare la loro violazione formale perché alle stesse debba essere riconosciuta la portata precettiva e sanzionatoria di cui sono capaci. In altri termini, non è necessario che risulti provato (né da parte dei soggetti interessati, né da parte della amministrazione) che si sono in concreto verificate quelle conseguenze pregiudizievoli per scongiurare le quali (soltanto) la regola è stata imposta all’osservanza di tutti i concorrenti.
In definitiva, l’appello va accolto e, in riforma della impugnata sentenza, deve essere accolto il ricorso di primo grado, con il consequenziale annullamento degli atti in quella sede gravati, salvi gli ulteriori provvedimenti che l’Amministrazione adotterà in esecuzione della presente decisione.
Le spese del doppio grado di giudizio devono essere compensate, in ragione del profilo meramente formale di accoglimento del ricorso di primo grado.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello di cui in epigrafe, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della impugnata sentenza, accoglie il ricorso di primo grado ed annulla gli atti in quella sede gravati.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 marzo 2010 con l’intervento dei Signori:
Giuseppe Barbagallo, Presidente
Rosanna De Nictolis, Consigliere
Roberto Garofoli, Consigliere
Giancarlo Montedoro, Consigliere
Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere, Estensore
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