Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
La società ricorrente deduce:
– di aver partecipato alla procedura aperta per la "Fornitura e distribuzione annuale dei prodotti e materiali ausiliari per la detergenza", indetta dalla società resistente;
– di aver inviato in data 5 giugno 2009 richiesta di chiarimenti alla società resistente, senza ricevere risposta;
– di essere stata esclusa dalla gara, non avendo raggiunto il punteggio minimo di 16 in sede di valutazione dell’offerta tecnica.
Insorge quindi contro i provvedimenti indicati in epigrafe, affidando il ricorso ai seguenti motivi.
1) Nullità del bando e del CSA per indeterminatezza dell’oggetto e violazione del principio di concorrenza e parità fra i concorrenti. Violazione dell’art. 29 D. Lgs. 163/06.
1A) Il CSA avrebbe dovuto contenere anche gli orari dei turni di pulizia nei vari uffici, quelli di scarico della merce ed il quantitativo di persone addette alla ricezione, elementi senza i quali "…non era possibile completare l’offerta tecnica…" (ricorso, pag. 6), e che avrebbero potuto essere forniti a seguito dei chiarimenti richiesti "…mentre presumibilmente il controinteressato ha ottenuto in modo informale le stesse informazioni, presentando così un’offerta tecnica completa…" (ricorso, ibidem).
1B) L’offerta tecnica avrebbe dovuto comprendere anche servizi e materiali aggiuntivi, senza specificarne la quantità e con indicazione del relativo costo, senza che questo fosse però computato nella base d’asta e nel prezzo offerto.
1C) La durata dell’appalto sarebbe incerta, in quanto il periodo contrattuale di un anno sarebbe "…rinnovabile a giudizio insindacabile della società resistente…" (ricorso, pag. 7).
Nella prospettazione della società ricorrente, tali circostanze renderebbero indeterminato l’oggetto dell’appalto.
2) Violazione degli articoli 71 del D. Lgs. 163/06 e 19 del bando di gara. La mancata fornitura dei chiarimenti richiesti avrebbero "…inciso negativamente e direttamente sulla qualità dell’offerta tecnica della ricorrente…" (ricorso, ibidem).
3) Violazione degli articoli 81 e 83 del D. Lgs. 163/06 e dei principi in tema di aggiudicazione.
3A) la previsione dell’art. 12 del bando, secondo cui sarebbero stati esclusi i concorrenti che non avessero raggiunto il punteggio minimo di 16 in sede di valutazione dell’offerta tecnica costituirebbe un’illegittima clausola di sbarramento;
3B) l’art. 15 del bando avrebbe permesso di stabilire ulteriori sottoparametri e punteggi parziali;
3C) l’inserimento di prezzi per servizi opzionali genererebbe una commistione fra valutazione dell’offerta e prezzo.
La società ricorrente chiede poi il risarcimento del danno asseritamente arrecatole, quanto meno in ragione delle spese sostenute per la partecipazione alla gara.
Si è costituita la società C.M., eccependo l’inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione nel termine decadenziale decorrente dalla pubblicazione delle clausole che avrebbero impedito di formulare un’offerta tecnica completa e spiegando difese nel merito.
Questa Sezione, con ordinanza 19 novembre 2009, n. 1609, ha rigettato la domanda cautelare di sospensione dei provvedimenti impugnati; il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia, con ordinanza 21 dicembre 2009, n. 1261, ha respinto l’appello proposto avverso la prima ordinanza.
Alla udienza del 9 marzo 2011, la causa è stata trattata e trattenuta per la decisione.
Motivi della decisione
Il primo motivo di ricorso deve essere rigettato, richiamata la condivisibile giurisprudenza amministrativa che ritiene che il bando sia illegittimo per indeterminatezza dell’oggetto allorquando "…l’interesse dell’impresa all’effettiva partecipazione alla gara in posizione di uguaglianza con gli altri concorrenti viene immediatamente e irrimediabilmente leso proprio dal bando di gara e dalla lettera d’invito contenenti disposizioni che impediscono di comprendere e valutare con sufficiente precisione l’entità delle prestazioni da offrire e gli oneri economici connessi, ovvero impongono requisiti di partecipazione non necessari o prevedono criteri di valutazione incongrui e fonte d’incertezza e di imprevedibili effetti distorsivi sul contenuto dell’offerta" (T.A.R. Lazio Latina, 19 maggio 2000, n. 361 – nello stesso senso, di recente, v. anche T.A.R. Puglia Lecce, sez. I, 25 ottobre 2004, n. 7451…" (TAR Campania – Napoli, Sez. I, 9 luglio 2007, n. 6603). Nel caso di specie, la società ricorrente fonda l’indeterminatezza del bando sulle circostanze che il capitolato speciale non contiene gli orari dei turni di pulizia nei vari uffici, quelli di scarico della merce ed il quantitativo di persone addette alla ricezione, che l’offerta tecnica comprende anche servizi e materiali aggiuntivi, senza specificarne la quantità e con indicazione del relativo costo, e che la durata dell’appalto sarebbe incerta.
Il punto 19 del bando di gara, prevede che "…Il concorrente ha l’onere di conoscere le esatte esigenze, nonché le prassi seguite nei singoli siti dove deve essere effettuata la consegna prima della formulazione dell’offerta e a tale scopo potrà effettuare le ricognizioni e/o sopralluoghi che riterrà opportuni…"; tale disposizione, non impugnata né censurata specificamente, impone un onere di conoscenza ai concorrenti, ed è sufficiente ad escludere che il capitolato avrebbe dovuto riportare le informazioni indicate dalla società ricorrente; la censura afferente i servizi aggiuntivi è inammissibile per difetto di interesse, avendo la società ricorrente conseguito per tali servizi il punteggio di 3 (2 per i servizi opzionali ed 1 per gli altri servizi), a fronte del punteggio di 0,5 conseguito dalla società aggiudicataria (0,5 per i servizi opzionali e 0 per gli altri servizi); la durata dell’appalto non può essere considerata incerta, dal momento che, ai sensi del punto 5 del bando, l’appalto aveva "…durata annuale (…) con possibilità di mantenimento del rapporto contrattuale per anni uno a giudizio insindacabile dell’ente…".
La società ricorrente aveva dunque la possibilità di presentare un’offerta completa, come ha fatto la società controinteressata; né ha alcun pregio la circostanza, affermata in maniera meramente labiale, secondo cui "…presumibilmente il controinteressato ha ottenuto in modo informale le stesse informazioni, presentando così un’offerta tecnica completa…" (ricorso, pag. 6).
Il secondo motivo si fonda sulla violazione degli articoli 71 del D. Lgs. 163/06 e 19 del bando di gara, per non aver fornito la stazione appaltante chiarimenti; ciò avrebbe "…inciso negativamente e direttamente sulla qualità dell’offerta tecnica della ricorrente…" (ricorso, pag. 7). Il punto 19 del bando prevede che "…Ai sensi dell’art. 71 del Dlgs 163/06 si definisce quale termine utile ufficiale quello eccedente i 6 giorni lavorativi antecedenti la data fissata per la presentazione delle offerte. Nel caso di richiesta di chiarimenti o di informazioni supplementari presentata non in termine utile, verrà trasmesso alla ditta, via telefax, solo un modulo comunicante l’impossibilità di fornire il chiarimento richiesto per mancato rispetto del termine utile previsto…".
Con nota del 5 giugno 2009 la società ricorrente ha affermato: 1) che l’indicazione del prodotto richiesto all’allegato III, rigo 7, indicato come "detergente basico a forte azione anticalcare" era sicuramente frutto di un errore "…in quanto i prodotti basici non possono svolgere alcuna azione anticalcare…"; 2) che non era possibile produrre alcuna ipotesi di proposta di un canestro base di prodotti in assenza di dati precisi sulla periodicità degli interventi; 3) che risultava impossibile stabilire una tempistica reale di consegna in quanto non conosceva "..gli orari di presenza sul cantiere del personale preposto al ricevimento merce…". La circostanza che la società resistente non abbia risposto non è in discussione, affermando essa, nella memoria depositata il 21 febbraio 2011, che "…la Stazione Appaltante non ha ritenuto, correttamente, di dover dar corso alla richiesta di chiarimenti in ragione del fatto che le domande avanzate comportavano effetto valutativo proprio in ragione di quel rapporto "qualità" richiesto dal bando circa l’organizzazione del servizio da aggiudicare…".
In linea di principio, le informazioni di cui al secondo comma dell’art. 71 del codice dei contratti devono essere comunicate dalle stazioni appaltanti nei termini prescritti; tuttavia tale precetto deve essere applicato in senso funzionale al procedimento per cui solo quando le informazioni concernono aspetti assolutamente rilevanti ai fini dell’offerta, la mancata risposta diviene elemento causativo di illegittimità (sul punto, con riferimento alla parità di condizione dei concorrenti, si veda TAR Lazio – Roma, Sez. III, 21 novembre 2008, n. 10565).
Nel caso di specie:
– la asserita erroneità nell’indicazione del prodotto di cui all’allegato III, rigo 7, quand’anche sia vera, non costituisce elemento assolutamente rilevante ai fini dell’offerta, sia perchè tale detergente è solo uno dei prodotti della gamma per la cui totalità era previsto il punteggio di 15/30, sia perché la società ricorrente avrebbe potuto comunque proporre, pur con le riserve del caso, altro prodotto detergente ritenuto idoneo, mentre si è limitata ad affermare, in sede di offerta che "…saremmo lieti di rispondere, qualora la chimica Vi desse ragione nel trovare un prodotto alcalino capace di rimuovere le incrostazioni calcaree. Allo stato attuale riteniamo non esista nulla…" (punto 6 della parte A. Prodotti detergenti);
– le informazioni richieste con i punti 2) e 3), in quanto afferenti l’onere di conoscenza circa "…le esatte esigenze, nonché le prassi seguite nei singoli siti dove deve essere effettuata la consegna…" (di cui si è visto in sede di delibazione del primo motivo di ricorso), avrebbero dovuto essere ottenute direttamente dalla società ricorrente, che avrebbe potuto "…effettuare le ricognizioni e/o sopralluoghi che riterrà opportuni…".
Il terzo motivo deve essere dichiarato inammissibile per carenza di interesse. Secondo la prima censura in cui si articola tale motivo, la previsione dell’art. 12 del bando, che prevede l’esclusione de concorrenti che non avessero raggiunto il punteggio minimo di 16 in sede di valutazione dell’offerta tecnica costituirebbe un’illegittima clausola di sbarramento.
La società ricorrente ha ottenuto in sede di offerta tecnica un punteggio (punti 13) inferiore a quello della controinteressata (punti 17); afferma poi di aver presentato un’offerta economica di euro 188.712,72 (ricorso, pag. 5), superiore a quella della controinteressata, pari ad euro 169.401,24. Anche se fosse stata ammessa alla fase successiva, non avrebbe quindi potuto risultare aggiudicataria.
Pari sorte spetta alla seconda censura, secondo cui l’art. 15 del bando avrebbe permesso alla Commissione di stabilire ulteriori sottoparametri e punteggi parziali; la società ricorrente non ha infatti minimamente argomentato come tale asserita circostanza avrebbe inciso sulla sua posizione.
Anche la terza censura, secondo cui l’inserimento di prezzi per servizi aggiuntivi genererebbe una commistione fra valutazione dell’offerta e prezzo, clausola che "…sarebbe valida solo "senza oneri aggiuntivi" a carico della PA…" (ricorso, pag. 8) è inammissibile per carenza di interesse; la società ricorrente ha infatti ottenuto in relazione a tali servizi, il punteggio massimo (2 per servizi aggiuntivi gratuiti ed 1 per gli altri servizi), mentre la controinteressata ha ottenuto, rispettivamente, 0,5 e zero punti.
Per quanto sopra esposto il ricorso va quindi rigettato.
Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione staccata di Catania (Sezione II interna), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese processuali del presente grado di giudizio, che liquida, in via equitativa, in complessivi euro 2.000,00 (duemila/00) nei confronti della società resistente, oltre IVA e CPA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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