Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Nell’anno 2008 il comune di Pantelleria ha bandito una gara per l’affidamento in appalto dei servizi di progettazione, direzione lavori e prestazioni accessorie preordinati alla realizzazione del nuovo campo sportivo comunale.
All’esito della selezione è risultato primo in graduatoria il costituendo R.T.P. di cui è componente la Società di ingegneria Baldo Progetti Engineering s.r.l. (d’ora in avanti "la Baldo") mentre al secondo posto si è classificato il costituendo R.T.P. di cui è componente la Sistemi s.r.l. – Società di ingegneria (d’ora in avanti "la Sistemi").
La Sistemi ha proposto ricorso con motivi aggiunti al T.A.R. Palermo, sostenendo che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla selezione:
a) per non aver previsto la presenza effettiva del c.d. giovane professionista;
b) per aver modificato nel corso della selezione la composizione del gruppo di lavoro, senza attestare congruamente i requisiti professionali dei soggetti successivamente inseriti;
c) per essersi avvalsa di qualifiche acquisite da un ramo d’azienda acquistato senza dichiarare l’inesistenza di relative cause di esclusione;
d) per aver modificato sostanzialmente la propria offerta in sede di giustificazioni sull’anomalia;
e) per aver indicato la percentuale di ribasso in riferimento ad un importo dell’appalto non attuale, perchè successivamente modificato dall’Amministrazione.
In via subordinata, la Sistemi ha proposto ulteriori censure volte all’invalidazione dell’intera procedura.
La Baldo ha proposto ricorso incidentale sostenendo che la Sistemi avrebbe dovuto a sua volta essere esclusa dalla gara:
a) per non aver correttamente dimostrato il possesso da parte di una associanda società di professionisti avente sede in Grecia di adeguati requisiti costitutivi e funzionali;
b) per non aver indicato i nominativi dei professionisti chiamati a svolgere le prestazioni di progettazione e direzione lavori.
Con la sentenza in epigrafe indicata l’adito Tribunale ha respinto il ricorso incidentale e ha invece accolto il ricorso principale, ritenendo fondate tutte le censure sopra espressamente richiamate.
La sentenza è stata impugnata con l’atto di appello principale oggi all’esame dalla soccombente Baldo, la quale ne ha chiesto l’integrale riforma, previa sospensione dell’esecutività, insistendo per l’accoglimento del suo ricorso incidentale di primo grado e comunque per il rigetto del ricorso principale ex adverso proposto.
Si è costituita in resistenza la Sistemi, la quale ha riproposto, con appello incidentale semplificato, le censure (volte all’invalidazione della gara) assorbite dal T.A.R.
Alla camera di consiglio del 22 settembre 2010 l’istanza cautelare è stata rinviata al merito.
Le parti hanno presentato memorie insistendo nelle già rappresentate conclusioni.
All’udienza del 16 dicembre 2010 gli appelli sono stati trattenuti in decisione.
Motivi della decisione
1) L’appello principale è infondato e va perciò respinto con conferma della sentenza gravata.
Con il primo motivo l’appellante Baldo insiste nel sostenere che la originaria ricorrente Sistemi avrebbe dovuto essere esclusa dalla selezione, non avendo la Società ellenica Theofanis Bobotis Architects (componente del costituendo R.T.P. con la ricorrente stessa) realmente dimostrato di essere costituita e di avere i requisiti per l’affidamento di servizi di progettazione in conformità alla legislazione della Grecia.
Al riguardo, secondo l’appellante, ha errato il T.A.R. nello statuire l’infondatezza di tale censura a causa della inapplicabilità ratione temporis della disposizione di cui all’art. 90, comma 1, lettera f-bis del codice degli appalti, la quale impone espressamente alle imprese comunitarie tale dimostrazione dei requisiti.
Infatti, anche in assenza di una siffatta previsione poi introdotta nel Codice a far tempo dal 17 ottobre 2008 per opera del D.Lgs. n. 152 del 2008, esigenze di primazia della normativa comunitaria e di par condicio con le società professionali nazionali imponevano all’analogo soggetto comunitario di dimostrare il possesso dei necessari requisiti secondo la legislazione del paese di appartenenza.
Il mezzo presenta profili di inammissibilità, perchè dedotto con carattere di novità rispetto all’analoga censura incidentale di primo grado nella quale in definitiva si è contestata specificamente la violazione di legge.
A prescindere da tale rilievo, in ogni caso il mezzo va disatteso.
In primo luogo, infatti, la dichiarazione di iscrizione nel registro imprese ellenico resa dalla società greca corrisponde alla previsione del disciplinare di gara (punto 2.1 lettera e) la quale richiedeva espressamente alle società di professionisti e alle società di ingegneria di comprovare il possesso di alcuni requisiti generali mediante dichiarazione di iscrizione ai registri della camera di commercio o altro registro ufficiale per i concorrenti stabiliti in un paese diverso dall’Italia.
A fronte della previsione contenuta negli atti di gara ed in assenza di una diversa regola normativa sembra dunque impossibile ipotizzare in via interpretativa che la concorrente comunitaria avesse l’obbligo, a pena di esclusione, di comprovare ab initio di essere costituita conformemente alla legislazione del Paese di stabilimento.
In secondo luogo, l’Amministrazione appaltante – ove avesse dubitato dell’effettivo possesso in capo alla partecipante dei necessari requisiti – avrebbe dovuto esercitare la facoltà divisata dall’art. 39 comma 2 del citato Codice dei contratti a mente del quale se il concorrente è un cittadino di altro Stato membro non residente in Italia, può essergli richiesto di provare la sua iscrizione, secondo le modalità vigenti nello Stato di residenza, in uno dei registri professionali o commerciali di cui all’allegato XI A per gli appalti pubblici di lavori, all’allegato XI B per gli appalti pubblici di forniture e all’allegato XI C per gli appalti pubblici di servizi, mediante dichiarazione giurata o secondo le modalità vigenti nello Stato membro nel quale è stabilito.
Come ben osservato dalla sentenza impugnata, che non merita quindi i rilievi mossi sul punto dall’appellante, se il problema era quello della dimostrazione dei requisiti sarebbe stato dunque in facoltà del comune richiedere copia conforme dello statuto societario e il certificato di iscrizione camerale ai sensi della disposizione sopra trascritta.
Il mezzo va pertanto respinto.
2) Con il secondo motivo l’appellante torna a sostenere che la Sistemi avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per non aver indicato il nome e le qualifiche dei professionisti deputati ad eseguire le singole prestazioni.
Precisa, in particolare, il ricorrente che – anche ad ammettere l’equivocità delle prescrizioni recate al riguardo dal bando – un simile obbligo discendeva comunque dalla inequivoca e imperativa previsione di cui all’art. 90 comma 7 del Codice dei contratti.
Eccepisce l’appellata Sistemi che tale ultimo rilievo non può aver ingresso in questa sede, non risultando dedotta in primo grado l’autonoma autoapplicabilità di tale disposizione.
L’eccezione sembra fondata in quanto nella corrispondente censura di cui al ricorso incidentale (nella quale significativamente la violazione della norma primaria e della clausola del bando sono contestualmente e indistintamente dedotte) non si rinviene alcun richiamo, neppure sintetico, alla questione della natura auto esecutiva della norma che invece costituisce lo snodo centrale del corrispondente motivo di appello.
La questione non necessita comunque di essere ulteriormente approfondita, avendo già il T.A.R. chiarito come le dichiarazioni rese dalla appellata fossero pedissequamente conformi a quanto espressamente richiesto dal bando, dal disciplinare e dalla modulistica approntata dall’Amministrazione.
In realtà è accaduto che il comune di Pantelleria ha inserito la clausola del cui mancato rispetto Baldo si duole (necessaria indicazione del nome e delle qualifiche delle persone incaricate della prestazione del servizio) solo nella versione del bando pubblicata in G.U.C.E.
Invece nella versione pubblicata in G.U.R.I. (nonchè all’Albo pretorio e sul sito internet del comune) era prescritto di indicare, a pena di esclusione, il nome del professionista persona fisica incaricato dell’integrazione tra le prestazioni specialistiche.
Tale prescrizione è stata osservata da Sistemi, la quale quindi non avrebbe potuto essere ragionevolmente esclusa per essersi conformata a quanto previsto da un atto amministrativo generale oggetto di una misura di pubblicità legale che oltre tutto fa presumere (art. 66 comma 10 codice) la conformità del testo pubblicato in sede nazionale e comunitaria.
E ciò tanto più ove si consideri che Sistemi ha comunque indicato nominativo e qualifica dei professionisti che avrebbero sottoscritto il progetto.
Anche questo mezzo va perciò disatteso, risultando conclusivamente confermata l’infondatezza del ricorso incidentale di primo grado.
3) Si passa quindi all’esame dei motivi d’appello volti a contestare i capi della sentenza gravata portanti accoglimento delle censure dedotte nel ricorso introduttivo dalla Sistemi.
Con il primo motivo l’appellante Baldo torna a sostenere che la presenza necessaria del c.d. giovane professionista – postulata dal bando e dall’art. 51 comma 5 del D.P.R. n. 554 del 1999 – ha valore meramente promozionale, non essendo necessario che in concreto al predetto siano attribuiti compiti operativi.
Il mezzo è infondato.
In premessa, deve richiamarsi il dettato del citato art. 51, comma 5, del regolamento secondo cui "Ai sensi dell’articolo 17, comma 8, della Legge, i raggruppamenti temporanei previsti dallo stesso articolo 17, comma 1, lettera g) devono prevedere la presenza di un professionista abilitato da meno di cinque anni all’esercizio della professione secondo le norme dello stato membro dell’Unione Europea di residenza".
Si premette altresì che il bando, significativamente specificando la portata della prescrizione legale, prevedeva (punto VI.3-h
2) l’obbligo per i raggruppamenti temporanei di indicare quale raggruppato, socio, dipendente o consulente su base annua, un tecnico laureato abilitato alla professione da meno di 5 anni.
Si premette da ultimo in fatto che la Baldo all’atto della presentazione dell’offerta ha dichiarato la presenza di una giovane professionista (architetto N.S.) alla quale però – giusta quanto emerso in sede di giustificazioni dell’anomalia – non è stato affidato alcun compito professionale tra quelli oggetto dell’appalto.
Per la verità, sembra emergere altresì dagli atti che la giovane professionista in questione (pur indicata nella domanda come titolare di un contratto a progetto) non percepisce dalla appellante alcuna retribuzione nè a titolo di lavoro dipendente nè autonomo: il che potrebbe configurare già una patente violazione della clausola del bando la quale come si è visto richiede espressamente che il giovane professionista sia legato al gruppo da un rapporto di lavoro dipendente o di consulenza e non – anche ad ammetterne la liceità – da un atipico rapporto di tirocinio gratuito.
A prescindere da tale profilo, la giurisprudenza di primo e secondo grado ha da tempo univocamente chiarito il significato, l’ambito di precettività e le finalità della normativa in rassegna.
In tal senso è stato evidenziato che appunto ai sensi dell’art. 51 D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, per poter partecipare all’affidamento di incarichi di progettazione in qualità di raggruppamento temporaneo non è necessario avere come associato un professionista abilitato da meno di cinque anni all’esercizio della professione, e ciò in quanto la norma parla soltanto di "presenza" di un giovane professionista, con evidenti finalità di carattere "promozionale", non potendo essere intesa come prescrizione di un vero e proprio obbligo di "associare" il giovane professionista al raggruppamento.
Pertanto, ai fini della valida partecipazione di un R.T.I. a procedure indette per l’aggiudicazione di servizi di progettazione, è sufficiente che nella compagine del raggruppamento sia contemplata la presenza, con rapporto di collaborazione professionale o di dipendenza, di un professionista abilitato iscritto all’albo da meno di cinque anni, senza la necessità che questi assuma anche responsabilità contrattuali. (cfr. V sez. n. 6347 del 2006).
E di tali assunti, come si è visto, costituisce piena riprova la clausola del bando la quale appunto consente ai R.T.P. di valersi del giovane laureato (non solo come socio o raggruppato ma anche) come dipendente o consulente su base annua.
Ciò che conta, in definitiva, è che il giovane professionista – pur senza assurgere a responsabilità sociali probabilmente non proporzionate alla sua ridotta formazione professionale – partecipi al servizio di progettazione oggetto di affidamento maturando esperienze professionali e lavorative.
È questa la finalità promozionale della previsione, che viene radicalmente disattesa ove il giovane professionista – pur figurando sulla carta come componente del gruppo di lavoro – non è in realtà investito della benché minima incombenza collaborativa e non può quindi acquisire alcuna utile esperienza formativa, come indubbiamente nel caso all’esame.
Il mezzo va quindi respinto.
4) Per completezza il Collegio ritiene di dover tuttavia esaminare – sia pure in maniera sintetica – gli ulteriori motivi di impugnazione.
Infondato è il motivo mediante il quale la Baldo sostiene che la omessa indicazione per alcuni professionisti degli estremi di iscrizione all’albo professionale e la omessa indicazione del rapporto giuridico intercorrente tra la società e i predetti non avrebbe potuto comportare la sua esclusione dalla gara, atteso il carattere non essenziale delle corrispondenti prescrizioni.
Al riguardo è sufficiente osservare, da un lato, che il disciplinare sanziona espressamente omissioni consimili con l’esclusione, dall’altro che, qualora l’osservanza di una clausola della lex specialis di gara sia espressamente prevista a pena di esclusione, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione alla clausola stessa, senza alcuna possibilità di valutazione discrezionale circa la rilevanza dell’inadempimento.
5) Infondato è il motivo mediante il quale la Baldo sostiene che non aveva obbligo di dichiarare la insussistenza di cause ostative in capo a Società dalla quale aveva nel triennio precedente acquisito un ramo di azienda: la giurisprudenza di questo Consiglio è infatti ferma nel ritenere che la dichiarazione sui requisiti morali deve riguardare anche i responsabili dell’impresa oggetto di cessione (cfr. C.G.A. n. 1314 del 2010), dei cui requisiti professionali la cessionaria si era del resto avvalsa ai fini della ammissione alla gara.
6) Infondato è il motivo mediante il quale l’appellante contesta la sentenza impugnata nella parte in cui qualifica come illegittimo il comportamento tenuto dall’Amministrazione in sede di verifica dell’anomalia.
Infatti, avendo la Baldo offerto di espletare la prestazione in un arco di tempo sensibilmente inferiore a quello previsto dal bando, il comune ha ritenuto di poter superare il relativo sospetto di anomalia sostituendo le blande penali previste dal bando con una clausola risolutiva espressa in caso di sforamento del termine in questione. Con il che, da un lato, si è dato luogo ad una modificazione delle regole di gara del tutto inammissibile sul piano formale perchè non rivolta alla generalità dei concorrenti dall’altro, ad una alterazione sostanziale della fisiologia della procedura, essendo evidente che il regime delle conseguenze previste in caso di inadempimento non può che condizionare la formulazione dell’offerta.
Sulla scorta delle considerazioni che precedono l’appello principale va quindi respinto.
L’appello incidentale semplificato, avendo natura subordinata, resta assorbito.
Ritiene altresì il Collegio che ogni altro motivo od eccezione di rito e di merito possa essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.
Le spese di questo grado del giudizio possono essere compensate, avuto riguardo alla complessità di alcune delle questioni trattate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando respinge l’appello principale.
Compensa tra le parti spese e onorari di questo grado del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo il 16 dicembre 2010 dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, in camera di consiglio, con l’intervento dei signori: Raffaele Maria De Lipsis, Presidente, Filoreto D’Agostino, Antonino Anastasi, estensore, Pietro Ciani, Giuseppe Mineo, componenti.
Depositata in Segreteria il 30 marzo 2011.
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