Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
V.R. e VA.Sa., S.S., V. A. tramite i rispettivi difensori, ricorrono per Cassazione avverso la sentenza 11.12.2009 con la quale la Corte d’Appello di Messina, in parziale riforma della decisione 29.11.2007 del Tribunale di Mistretta, previa riqualificazione dei fatti in violazione degli art. 81 cpv. c.p., art. 110 c.p., art. 640 c.p., art. 61 c.p., n. 5 e 11 li ha condannati alla pena di mesi sette di reclusione ed Euro 300,00 di multa.
1) La difesa di V.R. e di VA.Sa. richiede l’annullamento della decisione impugnata per erronea applicazione della legge penale ex art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b), non ricorrendo nel caso di specie gli elementi costitutivi della fattispecie di cui all’art. 640 c.p., nonchè degli elementi propri dell’aggravante di cui all’art. 61 c.p., nn. 5 e 11.
La difesa denuncia inoltre la erroneità della decisione nella parte in cui ha confermato la correità del VA.SA. e del S.S..
2) La difesa di V.A. a sua volta denuncia il vizio di erronea applicazione dell’art. 640 c.p., attesa la mancanza degli elementi costitutivi della fattispecie penale, il vizio di erronea applicazione dell’art. 110 c.p. sotto il profilo del concorso morale.
La difesa denuncia altresì il difetto di una valida querela siccome sottoscritta da un soggetto non legittimato, perchè privo di poteri non contemplati nella procura rilasciata dalla società convenuta.
La questione impone una breve disamina della vicenda processuale.
I quattro imputati sono stati tratti a giudizio originariamente con la accusa della violazione dell’art. 110 c.p., art. 81 cpv. c.p., art. 640 ter c.p., art. 61 c.p., nn. 5 e 11 "per essersi, agendo in concorso fra loro, con più azioni esecutive del medesimo disegno criminoso ed in tempi diversi, procurati l’ingiusto profitto della ricarica di schede relative ai propri telefoni cellulari intervenendo senza averne diritto, sul sistema telefonico di pertinenza della INC GENERAL CONTRACTOR Spa nei cui locali si introducevano approfittando dell’ora notturna e dei giorni festivi, nonchè dei rapporti di prestazione d’opera, in relazione ai quali possedevano la chiave di accesso e dai cui apparecchi provvedevano a chiamare le proprie utenze con danno della ditta cui venivano addebitati i costi delle telefonate.
In (OMISSIS) fraz. (OMISSIS)".
Il Tribunale, all’esito del dibattimento, escludendo che ricorresse, nel caso in esame, la fattispecie contestata (non ravvisando nella condotta dei prevenuti quella tipica prevista dall’art. 640 ter c.p.), riqualificava il fatto in termini di violazione dell’art. 81 cpv. c.p., artt. 110 e 624 c.p., art. 61 c.p., nn. 5 e 11 e riconosciute le attenuanti generiche in misura prevalente alle circostanze aggravanti, condannava "gli imputati a pena detentiva che dichiarava condonata ai sensi della L. n. 241 del 2006:
Gli imputati proponevano appello sostenendo l’erroneità della decisione, in quanto la condotta (per altro ascrivibile alla sola V.R. che svolgeva di addetta alle pulizie presso la società INC GENERAL CONTRACTOR spa) integrava solo ipotesi di illecito civile. La Corte Messinese, riconfermando la penale responsabilità degli imputati, richiamando una risalente giurisprudenza di legittimità (Cass. Sez 1 ord 21.12.1997 n. 2788 in Ced Cass. Rv 137856) riqualificava nuovamente il fatto ravvisando la diversa violazione degli artt. 81 cpv., 110 e 640 c.p., art. 61 c.p., nn. 5 e 11.
In particolare la Corte territoriale ha affermato che "…sussiste l’induzione in errore della vittima, perchè l’uso dell’utenza della ditta per fini privati è avvenuto alla insaputa del titolare, che ben poteva ritenere che nessuno si giovasse del telefono in ora di notte e/o in giorno festivo; inoltre costui ha sicuramente subito un danno patrimoniale apprezzabile consistente nella bolletta telefonica addebitatagli, risultata sensibilmente ed ingiustificatamente più alta del normale. Sono poi scolasticamente ravvisabili gli estremi della aggravante dell’abuso di prestazione d’opera (la chiave consegnata alla V. che effettuava le pulizie, utilizzata per accedere i locali) e dell’approfittamento di condizioni di tempo e di luogo (ora notturna e giorno festivo in cui nell’ufficio non vi era nessuno) idonei ad ostacolare, se non ad inibire, la privata difesa……".
Le difese degli imputati, ricorrendo in questa sede, denunciano il vizio di erroneità della applicazione della legge penale, perchè, da un lato mancherebbe l’elemento psicologico del reato e dall’altro mancherebbe la presenza degli elementi materiali richiesti dalla norma incriminatrice (difesa V., VA. S.) fra i quali, in particolare, gli "artifici" e i "raggiri" (difesa V. A.).
Il ricorso è parzialmente fondato e va accolto con le seguenti precisazioni, dovendosi dare risposta alla questione se l’indebito utilizzo di un telefono da parte di un soggetto non autorizzato integri il delitto di furto o quello di truffa generando un danno per il soggetto titolare della utenza telefonica.
In primo luogo si deve partire dalla considerazione che "l’energia modulata", attraverso la quale viaggiano materialmente i flussi di informazione corrispondenti alla riproduzione della voce umana (il giudice di primo grado definisce il corpo del reato "…energie riferibili agli impulsi elettronici necessari per la utilizzazione della linea telefonica…") rientra pacificamente all’interno della definizione di "energia avente valore economico" di cui all’art. 624 c.p., comma 2, così come già affermato in precedenti decisioni di questa Corte (v. in tal senso Cass.21.12.2004, Leonardi ove:
"Costituisce furto aggravato da mezzo fraudolento e non truffa la condotta di chi, mediante abusivi allacciamenti alla scatola di ripartizione delle linee di regolari utenze telefoniche, si impossessa dell’energia mediante la quale effettua comunicazioni telefoniche, le quali risultano poi addebitate ai titolari delle suddette utenze". E più recentemente: Cass. pen., sez. 1, 11.4.2006 in Ced Cass., rv. 234175).
Poichè "l’energia modulata" (nell’accezione di cui sopra) costituisce un "bene" suscettibile di apprensione, consegue che l’indebita acquisizione della stessa può integrare, ricorrendo di volta in volta tutti gli estremi previsti dalle varie fattispecie, alternativamente, i reati di furto o di truffa o di appropriazione indebita. La individuazione della specifica fattispecie di reato, è una questio facti riconducile alla concreta modalità con la quale il soggetto agente realizza l’illecito profitto con pari danno per la parte offesa da individuarsi, a seconda dei casi, nell’ente erogatore del servizio (gestore del servizio telefonico), o nel soggetto titolare della utenza telefonica indebitamente utilizzata.
Nel caso esaminato dai giudici di merito, la condotta della V. R. si realizzava nell’indebito uso (perchè non autorizzato) della utenza telefonica (in tempo di notte e in giorni di festivi) della società presso la quale svolgeva la attività di pulizie:
l’imputata, usando il telefono della società, chiamava, anche per molte ore, le utenze mobili degli altri imputati al fine di consentire ai predetti, titolari di piani tariffari con opzioni di ricarica, di lucrarne indebitamente ed illecitamente i conseguenti vantaggi economici (specificatamente indicati nella sentenza di primo grado – v. pag. 4/5). Tale condotta, che si è tradotta in un danno per la società INC GENERAL CONTRACTOR spa, è stata attuata dalla V.R., attraverso il semplice utilizzo del telefono della società presso la quale prestava la propria attività, senza fare ricorso ad alcun espediente riconducibile nel novero degli "artifici" o "raggiri" idoneo ad indurre in errore la parte offesa; nella condotta della V.R. non sono quindi ravvisabili gli elementi costituenti la condotta materiale del delitto di truffa.
Peraltro l’azione posta in essere dalla V.R., lungi dall’essere indifferente sul piano penale, così come sostenuto dalla difesa, integra la diversa ipotesi di "sottrazione" di "energia" riconducibile alla fattispecie di cui all’art. 624 c.p., comma 2.
L’utilizzo non autorizzato dell’apparecchio telefonico ha infatti permesso alla imputata la sottrazione della corrispondente "energia" modulata con susseguente ed apprezzabile danno corrispondente al maggior costo addebitato dal gestore alla società intestataria della utenza telefonica.
Le specifiche modalità dell’azione e il rapporto di lavoro intercorrente fra la V.R. e la società INC CORPORATION CONTRACTORS integrano pacificamente le circostanze aggravanti contestate. Appare infatti corretta sul piano giuridico e non manifestamente illogica, la valutazione del Tribunale e della Corte consistita nel ritenere che l’azione compiuta dalla V.R. in tempo di notte o nei giorni festivi, sfruttando l’occasione della chiusura degli uffici della società lesa e la assenza di altro personale, integra una forma di "approfittamento" di circostanze di "tempo", perchè è minore possibilità di sorveglianza da parte del soggetto leso.
Il pacifico rapporto di prestazione d’opera che legava la INC CORPORATION CONTRACTOR spa, alla V. che disponeva delle chiavi per accedere agli uffici della detta società, rende evidente la sussistenza degli estremi previsti dall’art. 61 c.p., n. 11, in ordine alla quale appare del tutto superfluo soffermarsi.
Le modalità di commissione del fatto (orari e durata delle telefonate), così come descritte, sul piano fattuale, sia nella sentenza di primo grado che in quella di appello, consentono di ritenere non manifestamente illogica la motivazione dei giudici di merito che hanno ritenuto da un lato provato l’elemento psicologico del reato e dall’altro la necessaria partecipazione (a titolo di concorso) di coloro che quelle telefonate hanno ricevuto da parte della V.R..
Pertanto è erronea la qualificazione giuridica del fatto, così come ricostruita dalla Corte territoriale, apparendo invece corretta, sul punto, la decisione resa dal Giudice di primo grado.
La diversa qualificazione giuridica del fatto porta alle seguenti conseguenze. Da un lato si deve affermare la infondatezza della tesi prospettata dalle difese che hanno sostenuto la irrilevanza della condotta ascritta agli imputati, sul piano della normativa penale.
Le argomentazioni adoperate, in particolare per affermare la insussistenza della ipotesi del "concorso" ex art. 110 c.p. del S. del V.A. e del VA.Sa. si appalesano destituite di qualsivoglia fondamento e si traducono, in concreto, in mere considerazioni di fatto insuscettibili di apprezzamento in sede di legittimità. Dall’altro, ferma la sussistenza delle circostanze aggravanti di cui all’art. 61 c.p., nn. 5 e 11 nei termini retro indicati, il reato di cui all’art. 624 c.p., comma 2, da ascriversi agli imputati è perseguibile a querela di parte posto che non ricorre alcuna delle circostanze aggravanti previste dall’ultimo comma della richiamata disposizione penale.
L’esame degli atti processuali e in particolare della "procura speciale" rilasciata dalla società INC CORPORATION CONTRACTOR spa al C.L. (che è colui che ha denunciato il fatto alla Autorità) non prevede la possibilità che questi potesse proporre querela. Conseguentemente la querela proposta non è valida e tale fatto determina la improcedibilità della azione penale.
Per tali ragioni, riqualificato il fatto in violazione dell’art. 110 c.p., art. 624 c.p., art. 61 c.p., nn. 5 e 11, la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio non essendo stata proposta una valida querela.
P.Q.M.
Annulla senza rinvio la sentenza impugnata perchè l’azione penale in ordine al reato di furto, così qualificato il fatto, non poteva essere iniziata per mancanza di valida querela.
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