Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole
Svolgimento del processo
1. Con il ricorso in epigrafe parte ricorrente ha impugnato, chiedendone l’annullamento – vinte le spese – i provvedimenti, nella stessa epigrafe indicati, concernenti la procedura di affidamento dei lavori di arredamento ed allestimento del percorso museale e sistemazione esterna del castello di Pantelleria, nella parte in cui, con gli stessi, il controinteressato Consorzio Stabile Polyart è stato ammesso a partecipare alla gara e, successivamente dichiarato aggiudicatario.
Il gravame è affidato a due motivi con i quali si deduce:
1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 97, comma 4, d. P.R. n. 554 del 1999, in relazione all’art. 95, comma 2, d. P.R. n. 554/99 ed all’art. 12, comma 8 ter della l. n. 109 del 1994, introdotto dalla l.r. n. 7 del 2002 e successive modifiche ed integrazioni;
2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 75, comma 1, lett. b) e c) d. P.R. n. 554 del 1999; violazione e falsa applicazione dell’art. 3 lett. b), c) e d) del disciplinare di gara, in relazione alla dichiarazione dell’ultimo capoverso della pagina del disciplinare dov’è inserito il punto 7.
2. Con successivo ricorso per motivi aggiunti, la ricorrente ha modificato, sostituendola, la doglianza esposta con il secondo motivo del ricorso introduttivo, censurando, nuovamente, la violazione e falsa applicazione dell’art. 75, comma 1, lett. b) e c) del d.p.r. n. 554 del 1999, violazione e falsa applicazione dell’art. 3 del disciplinare di gara (lett. a, limitatamente alle lettere b e c dell’art. 75, comma 1, del d.p.r. n. 554 del 1999; lett. d, in relazione alla dichiarazione dell’ultimo capoverso della pagina del disciplinare dov’è inserito il punto 7).
3. Né il Comune di Pantelleria, né la E. s.r.l., benché ritualmente intimati, si sono costituiti in giudizio.
4. Si è costituito in giudizio il Consorzio stabile Polyart che con memoria ha contrastato le addotte censure.
5. Il Consorzio controinteressato ha altresì proposto ricorso incidentale, con il quale ha, a sua volta, impugnato il verbale di aggiudicazione della gara per cui è causa nella parte in cui ha disposto l’ammissione della ricorrente principale, affidando il gravame a tre motivi:
1) Violazione dei punti 1 e 2 del disciplinare di gara, violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del d. P.R. n. 445 del 2000, eccesso di potere per difetto di istruttoria e violazione del principio dell’affidamento;
2) Violazione del punto 3 del disciplinare di gara, violazione e falsa applicazione dell’art. 75 del d. P.R. n. 554 del 1999, violazione e/o falsa applicazione degli articoli 38 e 48 del d. lgs. n. 163 del 2006; eccesso di potere per difetto di istruttoria e violazione del principio dell’affidamento;
3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 75 del d. P.R. n. 554 del 1999 e degli articoli 38 e 48 del d. lgs. n. 163 del 2006.
6. Con ordinanza n. 990/2009 questo Tribunale ha rigettato la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati. A seguito di appello sulla stessa, il C.g.a., con ordinanza n. 223/2010 ha ritenuto meritevole di approfondimento il profilo relativo alla ricevibilità del ricorso incidentale proposto (in primo grado) dalla controinteressata, disponendo, ai sensi dell’art. 23 bis, comma 3, della l. 6 dicembre 1971, n. 1034, il rinvio a questo T.a.r..
7. La difesa della ricorrente ha eccepito, nel corso dell’udienza camerale del 20 ottobre 2010, in cui è stata trattata la domanda cautelare, la nullità della notificazione del ricorso incidentale e dichiarato di non accettare il relativo contraddittorio; parte controinteressata ha chiesto, poiché sarebbe stato ancora pendente il termine decadenziale per la rinotificazione del ricorso incidentale, di essere autorizzata a provvedervi; e, benché in assenza di provvedimento in tal senso, procedeva alla rinotificazione del ricorso incidentale.
8. In prossimità dell’udienza le parti hanno prodotto memorie.
9. All’udienza pubblica del 25 maggio 2010, presente il procuratore di parte controinteressata, che si è richiamato alle già esposte domande e conclusioni, il ricorso, su richiesta dello stesso, è stato trattenuto in decisione.
10. In data 31 maggio 2010 è stato depositato il dispositivo di sentenza (n. 52/2010) come per legge.
Motivi della decisione
1. Ritiene il Collegio di dover muovere dall’esame della questione inerente alla ricevibilità o meno del ricorso incidentale proposto dal Consorzio stabile Polyart, questione peraltro logicamente prioritaria, stante il carattere "paralizzante" del ricorso incidentale predetto.
In materia di appalti pubblici, infatti, l’esame del ricorso incidentale va ritenuto pregiudiziale laddove il ricorrente principale contesti l’aggiudicazione in favore del controinteressato intimato e quest’ultimo faccia valere in via incidentale un motivo di esclusione a carico dello stesso ricorrente principale, di talché la fondatezza del gravame incidentale precluderebbe automaticamente la possibilità per l’impresa ricorrente principale di aggiudicarsi l’appalto (in termini, fra le tante, C.g.a., 29 settembre 2005, n. 630).
Al fine proprio di scrutinare siffatta ricevibilità, siccome indicato dal Giudice d’appello, giova ricostruire i fatti di causa, sulla base della documentazione in atti.
Va considerato come il termine per la proposizione del ricorso incidentale sia agganciato al termine assegnato dalla legge per il deposito del ricorso principale, cosicché al fine di ritenere tempestiva o meno la notificazione del ricorso incidentale va individuato il momento della proposizione e relativo deposito del ricorso principale.
Le questioni problematiche, nel caso di specie, interessano sia il ricorso principale sia il ricorso incidentale e rispetto alle quali giova richiamare, in punto di fatto, l’iter notificatorio degli stessi.
Quanto al ricorso introduttivo:
– esso è stato, una prima volta, consegnato all’ufficiale giudiziario per la notificazione a mezzo servizio postale il 16 luglio 2009;
– dagli avvisi di ricevimento emerge che la E. s.r.l. ha ricevuto il ricorso il 22 luglio 2009, il Comune di Pantelleria ha ricevuto il ricorso il 20 luglio 2009, il Consorzio Polyart in data 20 luglio 2009 è stato indicato "irreperibile" dall’agente postale (cfr. avviso di ricevimento n. 8259 cron.);
– in data 23 luglio 2009 parte ricorrente consegnava all’ufficiale giudiziario il ricorso per motivi aggiunti per la notificazione a mezzo del servizio postale: a fronte della regolare consegna dello stesso sia all’Amministrazione comunale che alla E. s.r.l.; quanto al Consorzio stabile Polyart questo è stato ulteriormente dichiarato irreperibile. Dunque, il ricorso per motivi aggiunti, così come il ricorso principale, non sono stati consegnati:
– a seguito del tentativo di notificazione non andato a buon fine, parte ricorrente ha reiterato la notificazione, ad un indirizzo coincidente con quello precedentemente individuato, ma con l’aggiunta, stavolta (e per ragioni in ordine alle quali le parti non offrono indicazioni), del numero di casella postale 3181 di Torino, e la consegna dell’atto è stata regolarmente effettuata (quanto ai motivi aggiunti parte ricorrente risulta essere stata informata del deposito del plico nella richiamata casella postale in data 25 agosto 2009).
La superiore ricostruzione in fatto circa le modalità e termini di notificazione del ricorso introduttivo e dei conseguenti motivi aggiunti è strumentale alla individuazione del dies a quo per la proposizione del ricorso incidentale.
E’incontroverso che la prima notificazione del ricorso introduttivo non sia andata a buon fine, e che il Consorzio Polyart lo abbia ricevuto soltanto in data 12 agosto 2009, a seguito della seconda consegna all’ufficiale giudiziario, rinotificazione chiesta da parte ricorrente proprio perché consapevole dell’inesistenza della prima notificazione (essendo stato dichiarato, come risulta, detto Consorzio irreperibile dall’agente postale).
Ciò precisato in fatto, quanto al ricorso incidentale, viene in rilievo che il termine per la notificazione dello stesso stabilito dall’art. 37 del r.d. n. 1054 del 1924 (richiamato dall’art. 22 l. n. 1034 del 1971), non dimidiabile ai sensi dell’art. 23 bis della predetta l. n. 1034 del 1971, è fissato in trenta giorni da quello assegnato per il deposito del ricorso, quest’ultimo individuato nel termine dimezzato di 15 giorni dall’ultima notifica utilmente effettuata (avvenuta il 12 agosto 2009), termine nel caso di specie sospeso ex lege fino al 15 settembre 2009, data di scadenza del periodo feriale (art. 1 l. n. 742 del 1969).
Ne deriva che il termine di trenta giorni per la proposizione del ricorso incidentale decorreva dalla scadenza dell’ulteriore termine assegnato per il deposito del ricorso (quindici giorni dal 16 settembre 2009, vale a dire dal 1° ottobre 2010).
Sulla tempestività o meno, sotto questo profilo, del ricorso incidentale, si tornerà in seguito.
Si può adesso passare a ricostruire gli aspetti salienti relativi alla proposizione di detto gravame incidentale, rispetto al quale emerge che lo stesso è stato consegnato (in data 13 ottobre 2009), una prima volta, per la notificazione mediante servizio postale, all’Ufficiale giudiziario addetto all’Ufficio Unico del Tribunale di Agrigento, nonché, una seconda volta, mediante consegna all’Ufficiale giudiziario addetto all’Ufficio unico di Palermo in data 21 ottobre 2009.
All’udienza camerale del 20 ottobre 2009 la difesa dell’A.T.I. ricorrente ha revocato in dubbio l’ammissibilità del ricorso incidentale per nullità della notificazione dello stesso, poiché consegnato, per gli adempimenti di rito, ad Ufficiale giudiziario incompetente; ed altresì dichiarato di non accettare il contraddittorio.
A seguito di tale eccezione, parte controinteressata, con telefax pervenuto al Tribunale nella stessa data del 20 ottobre 2009, a camera di consiglio già chiusa, ha chiesto di poter procedere alla rinotificazione del ricorso incidentale poiché sarebbe stata ancora nei termini: rispetto a tale istanza, allorché il Collegio ha potuto prenderne atto (alla pubblica udienza del 25 maggio 2010), il ricorso incidentale è risultato comunque ritualmente rinotificato a mezzo dell’ufficiale giudiziario competente (superando dunque la precedente nullità della notificazione), cosicché ogni pronunzia interinale in merito alla richiesta di autorizzazione in tal senso sarebbe stata superflua. Ed invero, in siffatte ipotesi, allorché la parte è ancora nei termini per procedere alla rinotificazione del ricorso, è suo onere provvedervi, non venendo, peraltro, in rilievo alcuna ipotesi che giustifica l’emanazione di ordinanza, ancorché in via analogica, ex art. 153, comma 2, c.p.c..
Con memoria prodotta in prossimità dell’udienza pubblica, il controinteressato Consorzio stabile Polyart ha concluso nel senso che:
– nella notificazione al controinteressato le norme relative alla competenza territoriale degli Ufficiali giudiziari non troverebbero applicazione, e comunque la violazione delle stesse non comporterebbe la nullità della notificazione ma una mera irregolarità avente rilievo solo nei confronti dell’ufficiale giudiziario incompetente;
– la notificazione del ricorso incidentale è stata ritualmente rinnovata, e tale (ri)notificazione sarebbe tempestiva, posto che il ricorso introduttivo è stato effettivamente notificato al Consorzio stabile Polyart l’"8 agosto 2009 e non il 16 luglio 2009", data, quest’ultima, di mera consegna del ricorso all’ufficiale giudiziario cui, in tesi, non può riconoscersi alcun effetto di decorrenza del termine in parola, sicché il termine per la proposizione del ricorso incidentale sarebbe da ritenersi osservato con la notificazione avvenuta il 21 ottobre 2009, data la sospensione feriale dello stesso fino al 15 settembre 2009.
Ritiene il Collegio di poter prescindere dall’eccezione di nullità della notificazione del ricorso incidentale notificato a mezzo dell’ufficiale giudiziario addetto all’Ufficio unico di Agrigento, e ciò in ragione della avvenuta rinotificazione dello stesso nei termini previsti dalla legge.
L’A.T.I. ricorrente con memoria del 19 maggio 2010 ha precisato, ulteriormente, di non accettare il contraddittorio con la controinteressata con riferimento alle censure svolte in via incidentale.
Ora, il termine per la proposizione del ricorso incidentale (recte: per la consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario), va qui fatto decorrere dal momento della effettiva ricezione, da parte dell’impresa controinteressata, del ricorso introduttivo, e ciò considerato che:
– dall’avviso di ricevimento concernente la spedizione (avvenuta il 16 luglio 2009 con raccomandata n.763492437699) del ricorso introduttivo al suo primo tentativo di notifica risulta la mancata consegna del plico per irreperibilità del destinatario, né parte ricorrente prova in alcun modo che detta consegna sia avvenuta;
l’effettiva consegna del plico contenente il ricorso introduttivo è avvenuta soltanto dopo la rinnovazione della procedura di notificazione dello stesso, effettuata soltanto nei confronti del Consorzio stabile Polyart con atto consegnato all’ufficiale giudiziario il 6 agosto 2009, inviato con plico raccomandato n. 763976032889 e ricevuto dal destinatario il successivo 12 agosto (cfr. avviso di ricevimento in atti, n. 11728).
Ritiene pertanto il Collegio che il termine, non dimidiabile (cfr. Cons. St., n. 2356/07), per la notificazione del ricorso incidentale debba farsi decorrere dalla scadenza del termine assegnato per il deposito (termine dimidiato e sospeso fino al 15 settembre) del ricorso introduttivo notificato il 12 agosto 2009 (art. 37 r.d. n. 1054 del 1924), circostanza per la quale l’avvenuta (ri)notificazione del ricorso incidentale con consegna all’ufficiale giudiziario il 21 ottobre 2009 va ritenuta tempestivamente effettuata.
Quanto al rispetto del termine per la notificazione del ricorso incidentale, va ritenuto che lo stesso non vada dimezzato ai sensi dell’art. 23 bis della l. n. 1034 del 1971, alla stregua della prevalente giurisprudenza, secondo la quale l’eccezione al dimezzamento dei termini trova applicazione con riguardo al termine di trenta giorni, previsto, nel rito ordinario, per la notifica del ricorso incidentale (cfr. Cons. St., n. 2356/07, cit.).
Atteso che il termine di trenta giorni per la proposizione del ricorso incidentale, previsto dal combinato disposto dell’art. 22 l. 1034/1971 e dell’art. 37 r.d. 1054/1924 (decorrente dalla data prescritta per il deposito del ricorso principale), non è sottoposto a dimezzamento – al pari, e per identità di ratio, del termine per la proposizione del ricorso principale, per il quale l’esclusione della riduzione del termine è prevista dall’art. 23 bis l. 1034/1971 -, lo stesso, va ritenuto tempestivo.
2. Può adesso il Collegio passare all’esame delle censure esposte nel ricorso incidentale.
2.1. Con il primo motivo, il Consorzio stabile Polyart deduce che le istanze di partecipazione alla gara sia della mandante sia mandataria dell’A.t.i. ricorrente sarebbero prive di sottoscrizione autenticata, nonché prive di documento di identità a corredo delle stesse, e che l’aver prodotto il documento di identità a corredo degli altri documenti, diversi dalla istanza di partecipazione alla gara, non varrebbe a ritenere sanabile l’addotta violazione del bando.
La tesi non è persuasiva.
Va infatti ritenuto che nel contesto di una medesima procedura concorsuale, la serietà ed autenticità di una pluralità di dichiarazioni rese da un medesimo soggetto (anche con riguardo alle responsabilità di natura penale conseguenti al mendacio ed alla falsità delle dichiarazioni), sono sufficientemente coperti dalla produzione anche di un unico documento di identità valido o di una sua copia autentica o autenticata, idonea a comprovare, mediante il confronto della sottoscrizione, la provenienza della dichiarazione e, ove si tratti di atto negoziale, dell’appartenenza all’autore della volontà manifestata.
E’ nella stessa logica di semplificazione e non aggravamento, nell’ambito di operatività del D.P.R. n. 445/2000, con l’obbligo di produrre il documento di identità (o una sua copia autentica o autenticata) al fine di comprovare l’autenticità della sottoscrizione, l’esonero da tale obbligo nel caso in cui la prova dell’autenticità sia già nella disponibilità della medesima amministrazione, nello stesso, identico contesto procedimentale (cfr., in termini, C.g.a. 14 settembre 2009, n. 802): in difetto, peraltro, nel caso di specie, di specifiche prescrizioni in ordine alla materiale allegazione del documento di identità all’istanza di partecipazione alla gara ovvero agli altri documenti a corredo della stessa.
Poiché è incontestato che altri documenti allegati all’istanza di partecipazione fossero corredati da copie dei documenti di riconoscimento dei soggetti interessati, dette copie, poiché tutte contenute in una medesima busta (busta "A") vanno ritenute idonee e sufficienti a garantire certezza della provenienza dell’istanza in argomento, perché in tal caso l’unicità della busta consente, comunque, di riferire la copia del documento ad ogni dichiarazione.
2.2. Con il secondo motivo di ricorso incidentale viene censurata l’ammissione alla gara dell’A.T.I. ricorrente, poiché la stessa ha omesso una dichiarazione necessaria ai sensi del punto 3 del disciplinare di gara (che prescriveva l’obbligo, a pena di esclusione, di rendere la dichiarazione circa i nominativi di "eventuali titolari, soci, direttori tecnici, amministratori muniti di potere di rappresentanza e soci accomandatari"), non avendo l’Impresa C.A. dichiarato l’esistenza, in seno all’assetto organizzativo dell’impresa, dell’institore G.G., soggetto in ordine al quale la medesima impresa avrebbe dovuto dichiarare l’assenza delle cause di esclusione di cui all’art. 75 del d.P.R. n. 554 del 1999.
In punto di fatto, come rilevato dalla controinteressata e ricorrente incidentale, l’esistenza in capo alla sig.ra G.G. della qualità di institore la si evince dal certificato storico rilasciato dalla Camera di commercio di Catania in data 17 settembre 2009, dal quale si evincono, altresì, la data di nomina (29 maggio 2009) nonché i poteri, anche di rappresentanza – per il vero abbastanza ampi -, allo stesso conferiti.
Tanto precisato, occorre osservare preliminarmente che, seppure la giurisprudenza, sulla questione qui in esame, non abbia avuto orientamenti univoci, l’orientamento espresso dal C.g.a. sembra essere volto a ritenere sostanzialmente assimilabili soggetto titolare di procura institoria ed amministratore con poteri di rappresentanza (cfr. C.g.a, 14 settembre 2009, n. 824; 24 marzo 2007, n. 1001).
Il tema rilevante ai fini del presente giudizio è se la dichiarazione di assenza delle situazioni previste dalle citate disposizioni, come impeditive a relazionarsi con una Pubblica Amministrazione che debba conferire un appalto pubblico, concerna, nel caso di società, soltanto gli amministratori muniti di potere di rappresentanza e il direttore tecnico, secondo una prospettazione ancorata al dato letterale delle norme in questione, o, al contrario, sulla base di una interpretazione sostanziale del precetto contenuto nella norma, si debba estendere a tutti coloro che, in buona sostanza, siano muniti del potere rappresentativo e gestionale della società, a prescindere dal titolo di conferimento.
Sul punto la Sezione ha già avuto occasione di pronunciarsi, ritenendo necessaria la dichiarazione dell’assenza delle cause di esclusione in capo all’institore. Ed infatti, "premesso che, per giurisprudenza consolidata, la norma dell’art. 75 del D.P.R. 554/99 risulta indirizzata a chi, allo stesso tempo, è amministratore e rappresentante della società, nulla esclude, secondo la prospettazione sostanzialista, che il cumulo delle due posizioni di potere (gestorio e rappresentativo) possa, in concreto, riscontrarsi in capo a soggetti privi della veste formale di amministratori e, tuttavia, investiti della rappresentanza negoziale della società (per una sintesi del contrasto giurisprudenziale, cfr. T.A.R., Sicilia, Catania, 9 giugno 2008, n. 1150).
Alla luce di tale considerazione nodale – la necessaria compresenza degli ampi poteri gestori e rappresentativi in capo al soggetto – il cennato dibattito interpretativo sembra trovare un importante momento di convergenza, condiviso anche da questo Collegio, verso l’interpretazione sostanzialista, allorché il soggetto dotato di poteri gestionali e rappresentativi, che abbia omesso la dichiarazione sui requisiti morali sia, come nella vicenda per cui è causa, l’institore (cfr. Cons. Stato, V, 26 gennaio 2009, n. 375; 15 gennaio 2008 n. 36; T.A.R., Sicilia, Catania, n. 1150/2008, cit.; T.A.R. Molise 26 novembre 2004, n. 747; T.A.R. Liguria, Genova, II, 26 maggio 2002, n. 502).
Si tratta, infatti, di una figura la cui definizione si rinviene nel codice civile, ove è sistematicamente inserita nella sezione dedicata alle disposizioni particolari per le imprese commerciali (Libro quinto – capo III – Sez. III), nel primo articolo del paragrafo 1 (art. 2203) dedicato, appunto, alla "rappresentanza".
Secondo le norme richiamate, institore è "colui che è preposto dal titolare all’esercizio di un’impresa commerciale", in posizione differente dal mero procuratore (art. 2209) cui l’imprenditore conferisce il potere di compiere, per lui, gli atti inerenti all’esercizio di un’impresa pur non essendo preposta a esso.
La preposizione institoria, peraltro, è, in ogni caso, caratterizzata contestualmente dall’ampiezza dei poteri rappresentativi e di gestione, che fanno dell’institore un alter ego dell’imprenditore conanaloghi poteri, sia pure limitatamente al ramo di attività o alla sede cui il soggetto è preposto (Cass. Civ., II, n. 2020 del 1993).
L’ampiezza dei suddetti poteri è tale che "la rappresentanza si reputa generale", allorché particolari limitazioni non siano rese pubbliche nelle forme di legge.
Si ritiene allora, sulla base dei rilievi che precedono, che l’institore sia titolare di una posizione corrispondente a quella di un vero e proprio amministratore, munito di poteri di rappresentanza, cosicché deve anche essere annoverato fra i soggetti tenuti alla dichiarazione.
Inoltre, non è solo il rapporto che, in concreto, i singoli rappresentati avranno con la pubblica amministrazione a determinare l’obbligo di dimostrare il possesso dei requisiti di moralità ma tale obbligo sorge dalla necessità di dovere dimostrare l’affidabilità dell’intera impresa che entrerà in rapporto con l’amministrazione.
Diversamente, non avrebbe alcun senso l’obbligo imposto ai soggetti cessati dalla carica di dimostrare i requisiti di moralità atteso che gli stessi non hanno più modo di entrare in contatto con la stazione appaltante.
Peraltro, conta la titolarità del potere e non anche il suo concreto esercizio tanto più quando lo stesso statuto abilita il soggetto a sostituire in qualsiasi momento e per qualsiasi atto il titolare principale della rappresentanza senza intermediazione o investitura ulteriore e, sostanzialmente, senza controllo sulla effettività dell’impedimento e della assenza (in termini, Cons. Stato, V, n. 36/2008, cit.)" (Tar Sicilia, III, 1 marzo 2010, n. 2274; cfr. anche Cons. St., sez. V, 15 gennaio 2008, n. 36).
2.3. La fondatezza del motivo esaminato determina l’accoglimento del ricorso incidentale, con pieno soddisfacimento della pretesa sostanziale vantata dalla controinteressata, a prescindere dall’esame delle altre doglianze mosse, che possono qui ritenersi assorbite.
3. All’accoglimento del ricorso incidentale consegue l’improcedibilità del ricorso principale per sopravvenuta carenza d’interesse.
4. Le spese seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo, mentre non è luogo a statuizione nei confronti del Comune intimato in ragione della mancata costituzione in giudizio.
Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.