Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con bando di gara pubblicato il 4 maggio 2010 il Comune di Guardia Piemontese ha indetto una procedura aperta per l’affidamento dell’appalto dei lavori di "Ricostruzione opere di presa Acquedotto Serra Nicolino – Acquedotto – Costruzione condotta di collegamento serbatoio capoluogo – Potenziamento e riorganizzazione funzionale acquedotto comunale, Lotti n. 3 e n. 4", da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Ai fini dell’assegnazione dei punteggi alle offerte il bando di gara ha previsto di attribuire:
per l’ offerta economica punti 20, per l’offerta tecnica punti 70, per il tempo di esecuzione punti 10. Con riferimento all’offerta tecnica il bando ha poi specificato i seguenti sub criteri:
– sub criterio 1: dimostrazione, attraverso la presentazione di certificati di esecuzione di lavori e/o autocertificazione degli stessi per importi pari a quelli a base del lotto per cui si concorre, di aver eseguito e con buon esito lavori limitatamente alla sola categoria prevalente: – sub peso 20;
– sub criterio 2: modalità operativa di esecuzione dell’opera specificando l’eventuale utilizzo di attrezzature più che specializzate o il maggiore investimento in forza lavoro, che consentano il conseguimento di migliorie dal punto di vista tecnicooperativo – sub peso 30;
– sub criterio 3: proposte migliorative (manufatti aggiuntivi, linee aggiuntive, etc.) contenute entro l’importo finale al netto del ribasso – sub peso 20.
A seguito dell’apertura delle offerte la Commissione ha redatto tre distinti verbali di gara: il primo con cui si sono state ammesse alla procedura n. 9 offerte; il secondo con cui la commissione di gara ha provveduto alla disamina delle offerte tecniche ed alla attribuzione dei relativi punteggi. Più in particolare, in ordine alla ditta A. Srl la commissione di gara ha espresso le seguenti valutazioni e considerazioni:
sub criterio 1 – totale lavori Euro 6.023.862,17….;
sub criterio 2 – La modalità tecnica offre un duplice vantaggio perché consente, nei tratti che comporterebbero un maggior disagio operativo, di procedere senza interruzione della viabilità ed anche nel periodo estivo. Viene inoltre offerta la mappatura dei sottoservizi presenti a futuro utilizzo da parte dell’Ente.
sub criterio 3 – Raddoppio della conduttura sulla SS18 per la perfetta chiusura ad anello. Bande di segnalazione che consentano di non interferire con la sottostante rete in occasione dei successivi interventi nel sottosuolo. Utilizzo di una condotta provvisoria onde evitare interruzioni dell’approvvigionamento idrico in corso di esecuzione.
In ordine invece alla ricorrente ATI A./V. la commissione, sempre nella seduta di cui al verbale n. 2, ha espresso le seguenti valutazioni e considerazioni:
sub criterio 1 – totale lavori OG6 Euro 9.402.522,81;
sub criterio 2 – La gestione dei lavori attraverso la formazione di sottocantieri autonomi finalizzata ad una accelerazione dei tempi.
sub criterio 3 – utilizzo di materiali più innovativi rispetto a quelli in progetto per quanto attiene alle valvole, pozzetti e prefabbricati.
Nella seduta pubblica del 22 giugno 2010 sono state aperte le buste contenenti le offerte economiche e le offerte temporali ed è stato redatto il terzo verbale che si conclude con la attribuzione dei punteggi complessivi (tecnico + economico + tempo) e che vede quale prima classificata l’impresa A. con complessivi 76,078 punti, di cui 63,103 per l’offerta tecnica così distribuiti:
OFFERTA TECNICA A.:
subcriterio 1: 13,103 su 20 punti;
subcriterio 2: 30 su 30 punti;
subcriterio 3: 20 su 20 punti;
Ulteriori 10 punti vengono attribuiti all’offerta tempo mentre 12,975 punti vengono assegnati all’offerta economica.
Il punteggio complessivamente attribuito all’ATI ARESV. (seconda classificata) risulta corrispondere a 53,584 punti, di cui 39,285 ineriscono l’offerta tecnica, così distribuiti:
OFFERTA TECNICA ATI ARES/V.:
subcriterio 1: 20 su 20 punti;
subcriterio 2: 12,727 su 30 punti;
subcriterio 3: 6,557 su 20 punti;
Ulteriori 8,333 punti vengono attribuiti all’offerta tempo mentre 14,299 punti vengono assegnati all’offerta economica.
Con successivo provvedimento prot. n. 1717 del 25 giugno 2010 il Responsabile del Settore Tecnico del Comune di Guardia Piemontese ha comunicato la graduatoria provvisoria e contestualmente richiesto alla A. di integrare la documentazione relativa all’offerta tecnica al fine di rendere esecutiva la proposta migliorativa.
A seguito di accesso agli atti, in data 8 luglio 2010, il Comune di Guardia Piemontese ha rilasciato alla ricorrente i documenti prodotti dalla A. a base della propria offerta.
Con diffida del 26 luglio 2010 la ricorrente ha evidenziato alcune illegittimità concernenti l’operato della Stazione Appaltante, e per essa della commissione di gara, ed ha invitato la stessa a rivedere, anche in via di autotutela, le proprie determinazioni.
Con provvedimento prot. 2154 del 9 agosto 2010 il Responsabile del Settore Tecnico controdeduceva alla diffida della ricorrente affermando la legittimità dell’operato della Commissione di gara e, dunque, recependone e ratificandone le conclusioni.
Con Determinazione n. 337 del 3 settembre 2010 il Responsabile del Settore Tecnico del Comune di Guardia Piemontese ha aggiudicato in via definitiva i lavori alla ditta A. Srl.
Avverso gli atti di gara esplicitati in epigrafe l’ATI ricorrente propone il presente ricorso a sostegno del quale si deducono i seguenti motivi di ricorso:
1) violazione e falsa applicazione di legge e del bando di gara – Art. 29 DPR 34/2000 – Sub criterio n. 1 relativo all’offerta tecnica – Eccesso di potere sotto il profilo della errata valutazione dell’ammontare dei lavori precedentemente eseguiti – Ingiustizia grave e manifesta – Disparità di trattamento – Buon andamento – Sviamento.
Secondo la ricorrente vi sarebbero delle incongruenze tra i giudizi espressi dalla commissione di gara nella valutazione delle offerte tecniche presentate dalla ditta contro interessata e dalla ricorrente.
In particolare, per quanto concerne i lavori da considerare limitatamente alla sola categoria prevalente, non risulta che la controinteressata aggiudicataria abbia svolto nel quinquennio precedente la gara, per come previsto dall’articolo 29 del DPR 34/00 e successivi artt. 31 e 32 del medesimo DPR, nessun lavoro rientrante nella categoria OG6 (categoria espressamente richiesta per la costruzione di acquedotti, gasdotti, oleodotti, opere di irrigazione).
La commissione di gara quindi avrebbe erroneamente preso in considerazione lavori di importo irrisorio e svolti in periodi molto risalente dalla A. senza tenere in alcun conto che, nell’ultimo decennio e relativamente alla categoria prevalente, la stessa risulta praticamente inattiva. Afferma la ricorrente che in considerazione di tale circostanza la commissione non avrebbe dovuto attribuire alcun punteggio alla A..
2) Grave irragionevolezza ed illogicità di giudizio da parte della commissione relativamente alla valutazione del sub criterio n. 2 – Non attuabilità delle modalità operative proposte dalla contro interessata – eccesso e carenza di potere sotto il profilo dell’apprezzamento attribuito dalla commissione in ordine a servizi offerti dalla contro interessata estranei ai lavori oggetto di gara- Illegittima modifica delle condizioni di gara – Incongruità nell’attribuzione dei punteggi – Disparità di trattamento- Sviamento.
Secondo la ricorrente sarebbe stato violato anche il secondo dei subcriteri previsti dal bando di gara ai fini della individuazione della migliore offerta tecnica, in quanto la proposta dell’aggiudicataria sarebbe materialmente inattuabile.
In più la A. non avrebbe dimostrato in alcun modo di possedere le tecnologie necessarie per eseguire gli attraversamenti a spingi tubo proposti, sicchè la sua offerta, rappresenterebbe una operazione di pura fantasia.
La ricorrente afferma anche che la commissione di gara, di contro, non ha tenuto in sufficiente considerazione la proposta organizzativa elaborata dall’ATI ricorrente.
3)- Grave irragionevolezza ed incongruità di giudizio da parte della commissione di gara rispetto al reale contenuto delle proposte migliorative offerte dal contro interessato in ordine al subcriterio n. 3 – irragionevolezza ed illogicità nell’attribuzione dei punteggi – Par condicio.
Secondo le affermazioni della ricorrente le proposte migliorative offerte dalla A. devono essere considerate non efficienti e di indimostrata utilità. Anche in ordine al terzo subcriterio si lamentano evidenti e macroscopiche incongruenze perpetrate dalla Commissione di gara assolutamente contrarie alle esigenze rappresentate dal bando di gara ed in evidente contrasto con i più elementari principi di buon andamento e di par condicio.
4) Violazione e falsa applicazione di legge e del bando di gara – Artt. 83, 86 e 87 D.lgs. 163/06 – Eccesso di potere sotto il profilo della illegittima ed intempestiva richiesta di integrazioni dell’offerta tecnica iniziale – Violazioni dei principi di par condicio e regolare svolgimento delle procedure concorsuali – Ingiustizia grave e manifesta.
Infine, la ricorrente afferma che con provvedimento prot. n. 1717 del 25 giugno 2010 il Responsabile/Dirigente del Settore Tecnico del Comune di Guardia Piemontese avrebbe richiesto alla A. di produrre parte della documentazione da allegarsi perentoriamente all’offerta tecnica, tra cui: Computo metrico estimativo adeguato alla proposta migliorativa ed alle modalità esecutive; Rilievo esecutivo del cantiere con l’indicazione delle camere di manovra, mappatura allacci tratto aggiuntivo ed ogni altra specifica tecnica che consenta di rendere esecutiva la proposta migliorativa; Cronoprogramma adeguato alla proposta migliorativa ed alla offerta tempo, con dettaglio delle criticità rilevate e modalità di superamento delle stesse nel rispetto del tempo offerto.
L’amministrazione, con questa richiesta, si duole la ricorrente, avrebbe offerto alla controinteressata la possibilità di colmare le lacune delle propria offerta. Secondo la ricorrente la richiesta di integrazione sarebbe addirittura intervenuta in seguito all’apertura di tutte le offerte economiche e di tempo così attribuendo alla A. il duplice vantaggio di integrare e migliorare la propria offerta iniziale e di rimodulare la stessa sulla base delle offerte presentate da tutti gli altri concorrenti.
Con memoria depositata agli atti in data 8 febbraio 2011 la ricorrente fa, infine, presente che trovandosi i lavori di cui alla procedura d’appalto impugnata in uno stato avanzato, le venga risarcito per equivalente il danno cagionato dalla illegittima procedura.
Si è costituita in giudizio l’amministrazione comunale resistente affermando l’infondatezza del proposto ricorso e chiedendo che lo stesso venga respinto nel merito.
Alla pubblica udienza del 24 febbraio 2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione
Il ricorso è infondato e va pertanto respinto.
Va preliminarmente affermato, con specifico riferimento alle censure di cui ai punti 2 e 3 della narrativa in fatto, che la giurisprudenza amministrativa, da cui il Collegio non intende discostarsi, afferma costantemente che "nelle gare bandite con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è integra la facoltà della stazione appaltante di adottare la scelta più idonea a selezionare il miglior offerente, la quale è sottratta al sindacato giurisdizionale, se non allorquando si presenti manifestamente illogica o arbitraria. In particolare, deve ritenersi ammessa sia la possibilità di attribuire una diversa percentuale nella ripartizione del punteggio per l’offerta economica e per quella tecnica, sia di stabilire all’interno di quest’ultima la graduazione del punteggio tra più elementi, ciascuno dei quali meritevole di autonoma considerazione, se tale scelta corrisponde alle specificità dell’appalto" (cfr. T.A.R. Puglia Lecce, sez. II, 01 luglio 2010, n. 1616).
Ciò posto, con più specifico riferimento alla valutazione operata dalla commissione sulle offerte presentate, la quale si traduca nell’attribuzione di un punteggio numerico, deve ribadirsi che si tratta di attività riservata all’amministrazione, in quanto altamente discrezionale e sindacabile in sede giurisdizionale esclusivamente in presenza di macroscopici errori di fatto ovvero di illogicità ed irragionevolezza manifesta (cfr. T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. II, 04 maggio 2005, n. 712).
Alla luce della richiamata giurisprudenza, ritiene il Collegio che le valutazioni condotte dalla commissione di gara con riferimento ai criteri 2 e 3, sindacate quali illegittime in questa sede, non siano di contro censurabili, difettando nel caso di specie quelle fattispecie di macroscopici errori di fatto ovvero di illogicità ed irragionevolezza manifesta che sono la condizioni richieste per la sindacabilità delle dette discrezionali valutazioni.
In altri termini, dagli atti di gara non emergono indici sintomatici di un non corretto esercizio del potere attribuito alla amministrazione procedente e pertanto le relative censure devono essere respinte.
Anche la censura di cui al punto 1 deve considerarsi destituita di fondamento.
Non appare pertinente, infatti, il riferimento al periodo di 5 anni di cui all’articolo 29 del DPR 34/2000 da considerare ai fini della partecipazione alla gara de qua, per la preliminare considerazione che detta disposizione transitoria non si applica alla presente controversia in quanto esclusivamente relativa alla partecipazione alle gare di imprese non ancora in possesso della qualificazione SOA prevista dallo stesso DPR.
In ragione della circostanza per cui la aggiudicataria, al momento della partecipazione alla gara, era invece in possesso dell’attestazione di qualificazione SOA richiesta dal bando, la detta disciplina non deve ritenersi applicabile.
La ricorrente afferma anche che ci sarebbe stata ad opera della Commissione di gara una violazione del bando nella parte in cui questo prescrive che i lavori da considerare sono solo quelli "per importi pari a quelli a base del lotto per cui si concorre". Secondo questo assunto, l’aggiudicataria – avendo effettuato per la gran parte lavori di importo irrisorio e svolti in periodi molto risalenti – non avrebbe dovuto ottenere alcun punteggio in merito a detto subcriterio.
Anche a voler ritenere, come afferma la ricorrente, che all’impresa aggiudicataria non andava assegnato nessun punteggio per questo subcriterio, l’esito della procedura di gara non muterebbe, spettando comunque alla controinteressata i 50 punti riportati, per i sub criteri 2 e 3, contro i 39, 285 attribuiti alla ricorrente. E dunque la censura, in ossequio alla regola della prova di resistenza, è inammissibile per difetto di interesse.
Infine, la ricorrente con l’ultimo motivo di ricorso lamenta che l’amministrazione avrebbe consentito alla controinteressata una tardiva produzione documentale offrendo alla stessa la possibilità di colmare le lacune delle propria offerta. Secondo la ricorrente la richiesta di integrazione sarebbe addirittura intervenuta in seguito all’apertura di tutte le offerte economiche e di tempo così attribuendo alla A. il duplice vantaggio di integrare e migliorare la propria offerta iniziale e di rimodulare la stessa sulla base delle offerte presentate da tutti gli altri concorrenti.
La richiesta di documenti di cui alla nota del Comune del 25 giugno 2010, contestata da parte ricorrente per aver a suo dire consentito di operare una tardiva produzione documentale, è in realtà rivolta ad acquisire dall’impresa aggiudicataria provvisoria quella documentazione tecnica necessaria per la aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto ma che di contro non necessitava fosse prodotta ai fini della partecipazione alla gara e ai fini della individuazione della offerta economicamente più vantaggiosa.
A ben considerare si tratta, infatti, di elementi tecnici e dal carattere meramente esecutivo connessi alla proposta migliorativa presentata dalla aggiudicataria. Peraltro, costituisce affermazione pacifica in giurisprudenza quella per cui deve ammettersi, in aderenza a quella prassi comunemente definitiva "amministrazione di soccorso", la produzione di documentazione che come nella specie è meramente integrativa. Così intesa non si tratta della tardiva produzione di un dato omesso in sede di partecipazione alla procedura. Non sussiste quindi la lamentata violazione del principio della par condicio competitorum. (cfr. Consiglio di stato, sez. V, 14 febbraio 2011, n. 939).
Alla luce delle svolte considerazioni il ricorso va respinto siccome infondato.
Sussistono giuste ragioni per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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