Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Ricorre l’ing. C. avverso la determinazione del responsabile del servizio del Comune di Pedace n. 1 del 19 febbraio 2010 con cui è aggiudicata all’odierno controinteressato l’incarico per la formazione del PSA – Piano Strutturale Associato e del REU – Regolamento edilizio urbanistico del Comune di Casole Bruzio – Pedace – Trenta.
A sostegno del proposto ricorso deduce il ricorrente:
violazione dell’art. 83 quarto comma del decreto legislativo n. 163 del 2006 ed eccesso di potere con specifico riferimento alla mancata determinazione, in sede di bando di gara, di sub criteri e sub pesi ai fini dell’attribuzione dei punteggi intervenuta ed alle contestate specificazioni di contro operate dalla Commissione di gara;
violazione dell’art. 84 del decreto legislativo n. 163 del 2006, con specifico riferimento alla ritenuta illegittima composizione della Commissione di gara;
difetto di motivazione per ritenuta insufficienza del punteggio numerico.
Si è costituito in giudizio il Comune di Pedace, preliminarmente formulando diverse eccezioni in rito e comunque affermando la infondatezza nel merito del proposto ricorso.
Alla pubblica udienza del 24 febbraio 2011 il ricorso viene ritenuto per la decisione.
Il ricorso non è fondato e va, pertanto, respinto, ciò consentendo al Collegio di prescindere dall’esame delle eccezioni in rito sollevate dalla resistente Amministrazione comunale.
Quanto al primo punto, contesta in sostanza il ricorrente una indebita opera di integrazione delle prescrizioni di bando ad opera della Commissione di gara, assumendo infatti la violazione del quarto comma dell’art. 83 del Codice dei contratti. Ma a monte lamenta come il bando abbia omesso di determinare sub criteri e sub pesi, trattandosi di gara da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Osserva il Collegio, con riferimento a detto ultimo profilo, che non sussiste alcun obbligo in capo alla stazione appaltante di fissazione di subcriteri e sub pesi, atteso il disposto dell’art. 83 comma 4, d.lg. n. 163 del 2006 (cd. codice dei contratti pubblici), che non prevede necessariamente l’esercizio obbligatorio di tale facoltà, alla quale può ricorrersi solo "ove necessario" (cfr. T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 11 agosto 2010, n. 3913).
Il citato quarto comma dell’art. 83 prevede, infatti, che il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub – criteri e i sub – pesi o i sub – punteggi. Ed invero prevedeva anche che "la commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, fissa in via generale i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando" Detta ultima disposizione è stata però soppressa dalla lettera u) del comma 1 dell’art. 1, D.Lgs. 11 settembre 2008, n. 152 (Gazz. Uff. 2 ottobre 2008, n. 231, S.O.). Disposizione che ratione temporis è comunque applicabile – in ossequio alla regola tempus regit actum – alla procedura di gara di cui è questione, per essere stato il relativo bando adottato con determinazione del 17 settembre 2008, dunque in epoca anteriore alla sua soppressione.
Deve sul punto dei poteri e delle prerogative riservate alla Commissione di gara rilevarsi che, nel passato, si era ormai consolidato il principio secondo il quale eventuali specificazioni o integrazioni dei criteri di valutazione indicati dal bando di gara o dalla lettera d’invito ben potessero essere configurati dalle commissioni giudicatrici, seppure soltanto prima della apertura delle buste relative alle offerte e ciò indipendentemente dalla circostanza che i componenti la commissione avessero concretamente preso conoscenza delle offerte stesse (cfr., tra le molte, Cons. Stato, Sez. V, 19 aprile 2005 n. 1791 e 20 gennaio 2004 n. 155 nonché T.A.R. Marche, 15 marzo 2005 n. 241).
Di conseguenza si affermava come la commissione giudicatrice di una gara pubblica poteva legittimamente introdurre elementi di specificazione dei criteri generali stabiliti dal bando di gara o dalla lettera di invito per la valutazione delle offerte, attraverso la previsione di sottovoci rispetto alle categorie principali già definite, ove ciò si fosse reso necessario per una più esatta valutazione delle offerte medesime e sempre a condizione che a tale determinazione di sottocriteri di valutazione si fosse addivenuti prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte (cfr. anche Cons. Stato, Sez. V, 4 febbraio 2003, n. 533; 23 luglio 2002 n. 4022; 26 gennaio 2001 n. 264; 13 aprile 1999 n. 412; Sez. VI, 20 dicembre 1999 n. 2117; TRGA, Bolzano, 12 febbraio 2003 n. 48; TAR Marche, 16 giugno 2003 n. 607; TAR Toscana, Sez. II, 17 settembre 2003 n. 5107).
Va oggi segnalato come tale orientamento sia stato sottoposto a profonda rivisitazione in seguito all’entrata in vigore dell’art. 83 del Codice dei contratti pubblici.
E, tuttavia, non ritiene il Collegio la illegittimità nel caso di specie dell’operato della Commissione di gara, non avendo essa indebitamente introdotto sub criteri, sub pesi e sub punteggi, quanto piuttosto operato, per come ratione temporis consentito, sul piano della individuazioni di criteri motivazionali, idonei peraltro a superare alcune antinomie e alcune lacune presenti nel bando.
Del resto, aveva condivisibilmente osservato la giurisprudenza con riferimento al disposto del quarto comma dell’art. 83 (nella formulazione ratione temporis applicabile alla procedura de quo) che la commissione può fare a meno della fissazione preventiva dei criteri motivazionali solo qualora il bando ed il capitolato prevedano i criteri puntuali e specifici, che consentano di capire attraverso quali ragionamenti si siano graduati i punteggi indicati per ciascuna voce con un minimo ed un massimo (cfr. T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 11 luglio 2008, n. 1370), il che certamente non può dirsi con riferimento al bando di cui è questione.
Non vi è dubbio che profili di delicatezza si pongono con riguardo all’attribuzione del punteggio per la lettera b) degli "elementi di valutazioni" previsti dal bando, segnatamente con riguardo alla "Relazione tecnica organizzativa del lavoro", elemento questo con riguardo al quale lo stesso bando individua quale criterio per la valutazione del relativo coefficiente "la partecipazione alla formazione di piani generali di pianificazione urbanistica…". A ben considerare, se l’elemento da valutare è appunto la "Relazione tecnica organizzativa del lavoro" (che è uno dei documenti che andavano inseriti nella busta contenente l’offerta tecnica) risponde a logica la individuazione da parte della Commissione di gara, quale criterio di valutazione del detto elemento, della "qualità delle Relazioni tecnico organizzative presentate", venendo piuttosto in rilievo le partecipazioni alla formazione dei piani quali elementi che confluiscono nel curriculum vitae dei partecipanti, che è documento che va inserito nella medesima busta contenente l’offerta tecnica, ma appunto distinto dalla "relazione tecnica organizzativa del lavoro".
Addirittura con riguardo all’elemento di valutazione d) ("raggruppamento con più di un professionista abilitato sotto i cinque anni al proprio Ordine professionale"), il bando non ha esplicitato alcuna formula per l’attribuzione del relativo punteggio, risultando del pari logico la scelta della commissione di gara di applicare per analogia la formula utilizzata per il calcolo degli altri coefficienti.
La Commissione non ha posto, quindi, in essere alcuna valutazione discrezionale oltre i limiti di quanto previsto dalle norme e dalla lex specialis regolanti il suo operato, che, comunque, risulta essere stato rispettoso del principio secondo il quale "la Commissione giudicatrice in una gara d’appalto può introdurre elementi di specificazione e integrazione dei criteri generali di valutazione delle offerte già indicati nel bando di gara o nella lettera d’invito, oppure fissare sottocriteri di adattamento di tali criteri o regole specifiche sulle modalità di valutazione, a condizione però che vi provveda prima dell’apertura delle buste recanti le offerte stesse." (Consiglio di Stato, sez. VI, 22 marzo 2007, n. 1369).
Del pari infondata la censura con cui parte ricorrente lamenta difetto di motivazione.
Non può, infatti, ritenersi illegittimo l’operato della commissione di gara per aver fatto ricorso al voto numerico al fine di esprimere le proprie valutazioni. Ai fini, infatti, della legittima valutazione delle offerte presentate in occasione di una gara di appalto è sufficiente l’attribuzione di un punteggio numerico sulla base di criteri predeterminati e sufficientemente specifici, non sussistendo in capo alla Commissione l’obbligo di giustificare con espressa motivazione i punti attribuiti per differenziare le diverse proposte, dovendosi ritenere l’obbligo della motivazione soddisfatto dal solo voto numerico (cfr. T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 25 febbraio 2008, n. 424). Ritiene il Collegio la sufficienza, nella specie, del punteggio numerico avuto appunto riguardo alle regole del bando ed ai criteri motivazionali posti dalla commissione di gara.
Quanto, infine, alle censure che investono la composizione della stessa commissione di gara, questa vede la presenza di due tecnici (nella specie, Architetti) su tre componenti, risultando così rispettato il disposto normativo di cui all’art. 106 del Codice dei contratti. Si tratta, peraltro, di professionisti cui l’amministrazione procedente ha fatto ricorso in ragione della conclamata, per quanto in atti del presente giudizio, carenza negli organici dei Comuni interessati di personale con le richieste qualificazioni. Del resto, l’art. 84 comma 2, d.lg. n. 163 del 2006 prevede come le specifiche professionalità necessarie ad effettuare le valutazioni delle offerte tecniche debbano rintracciarsi all’interno della stessa Commissione, il che è certamente avvenuto nel caso di specie (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 04 novembre 2010, n. 33183).
Ciò che è applicabile a tutti i pubblici appalti, di qualsivoglia tipologia e settore, è il principio secondo cui le Commissioni di gara devono essere composte, in prevalenza, da tecnici esperti nel settore cui la gara si riferisce.(cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 04 agosto 2009, n. 4903), ed è difficilmente revocabile in dubbio, nel caso di specie, la qualità di esperti dei due componenti di cui è questione, che vantano risalente iscrizione all’albo professionale.
Quanto alla figura ed alla posizione del presidente della commissione di gara, il Porcellini è legittimamente investito delle funzioni di Responsabile di settore, in questa veste esplicando poi le funzioni di Presidente della Commissione di gara.
Giova ricordare che ai sensi del comma 23 dell’art. 53 della legge n. 388 del 2000, gli enti locali con popolazione inferiore a cinquemila abitanti possono adottare disposizioni regolamentari organizzative, se necessario anche in deroga a quanto disposto all’articolo 3, commi 2, 3 e 4, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, e successive modificazioni, e all’articolo, 107 del predetto testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, attribuendo ai componenti dell’organo esecutivo la responsabilità degli uffici e dei servizi ed il potere di adottare atti anche di natura tecnica gestionale. Prescrizione che puntualmente è ripresa all’art. 27 del regolamento uffici e servizi del Comune di Pedace. Ed è in questo contesto normativo che va inquadrata la nomina dell’assessore comunale Porcellini a Responsabile di servizio, nella cui veste ha svolto quindi le relative e prescritte funzioni (peraltro, sulla circostanza per cui il RUP possa legittimamente presiedere la Commissione di gara, cfr. Cons. Stato, V Sezione, 13 ottobre 2010 n. 7470). In altri termini, nelle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, come non vi è incompatibilità tra le funzioni di presidente della commissione di gara e quella di responsabile del procedimento, analogamente deve ritenersi nel caso in cui al responsabile di servizio di un ente locale, che ha svolto le funzioni di presidente del seggio e di responsabile del procedimento, sia stato anche attribuito il compito di approvare gli atti della commissione di gara, atteso che detta approvazione non può essere ricompresa nella nozione di controllo in senso stretto, ma si risolve in una revisione interna della correttezza del procedimento connessa alla responsabilità unitaria del procedimento spettante alla figura dirigenziale (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 22 giugno 2010, n. 3890).
Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni, il Collegio respinge il ricorso in esame poiché infondato.
Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare integralmente fra le parti le spese del presente giudizio.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.