Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con ricorso notificato il 610 novembre 2010 e depositato il 16 successivo, la società cooperativa D. a r.l. ha impugnato l’aggiudicazione della gara relativa al servizio di pulizia e smaltimento rifiuti presso gli immobili del CONI di viale Tiziano n. 70 e 74, Villa Onesti, Villetta Gladiatori, via Vitorchiano e via Flaminia, coinvolgendo nell’azione impugnatoria tutti i verbali di gara, il bando e la lettera d’invito, "ove occorra".
Premesso che il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, e di essersi classificata, come raggruppamento temporaneo d’imprese, al secondo posto col punteggio di 77,51, mentre il raggruppamento controinteressato, aggiudicatario, raggiungeva il punteggio di 77,76, parte ricorrente censura gli atti di gara sotto i seguenti profili:
violazione del DPR 28 dicembre 2000 n. 445, del bando di gara e dell’art. 3 della lettera d’invito; eccesso di potere per erroneità e falsità dei presupposti; difetto d’istruttoria e di motivazione; illogicità e contraddittorietà: l’aggiudicataria doveva essere esclusa per mancata sottoscrizione della dichiarazione sostitutiva prevista dal bando e dall’art. 3 della lettera d’invito; non risulta la firma in calce, ma solo quella apposta nella prima pagina del documento; la dichiarazione era richiesta a pena di esclusione; non poteva essere consentita alcuna regolarizzazione;
violazione degli artt. 86 e 87 del D.Lgs n. 163 del 12 aprile 2006; violazione delle disposizioni ministeriali in materia di costo del lavoro; eccesso di potere per erroneità e falsità dei presupposti; illogicità e contraddittorietà; difetto d’istruttoria e di motivazione: applicando le tariffe orarie all’offerta della controinteressata si avrebbe un costo di manodopera di Euro1.200.000 superiore alla base d’asta (Euro 1.099.800), sulla quale peraltro l’aggiudicataria ha operato un ribasso del 17,10%;
in via subordinata si censura l’intera procedura per la mancanza dei presupposti necessari per la procedura ristretta accelerata e per la mancanza dei sub criteri per la valutazione dell’offerta tecnica.
Viene infine avanzata richiesta di risarcimento del danno.
Costituitosi il CONI ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso in quanto avanzato dalla sola mandante che non potrebbe subentrare se non unitamente all’altra società del raggruppamento; in quanto tardivo; in quanto rivolto solo nei confronti della comunicazione dell’aggiudicazione e non avverso l’aggiudicazione stessa. Nel merito ha sostenuto l’infondatezza del gravame in quanto: l’esclusione era prevista per l’assenza della dichiarazione e non per una sua incompletezza; la volontà di partecipare alla gara era attestata dalla completezza della documentazione inserita nell’allegato A; la mancanza della firma nella seconda pagina deve essere considerata mera irregolarità; le dichiarazioni della seconda pagina erano ripetitive di impegni già presi in altri atti; circa il costo della manodopera, questo è risultato coerente con le tariffe, a seguito di chiarimenti forniti dall’aggiudicataria su richiesta della stazione appaltante; l’impegno non era per 5.744 ore mensili bensì per 4.365; la ricorrente del resto ha indicato un numero di ore maggiore ed un ribasso maggiore (21%); il termine assegnato per la presentazione delle offerte è stato congruo; la valutazione dell’offerta tecnica tramite punteggi numerici è ritenuta valida da costante giurisprudenza.
Costituitasi parte controinteressata, ha sostenuto l’infondatezza del ricorso in quanto: l’esclusione era prevista per la mancanza della dichiarazione e non per irregolarità nella sua compilazione; nella fattispecie era chiara l’attribuibilità della dichiarazione stessa (firma nella prima pagina); il costo della manodopera è nei limiti delle tariffe in quanto le ore complessive devono essere calcolate al netto delle ore di sostituzione per malattie, ferie ecc.; le tariffe comunque non sono inderogabili.
Con ordinanza collegiale n. 5176/10 è stata accolta l’istanza cautelare, non riformata dal Consiglio di Stato con ordinanza della Sez. VI n. 9825/10).
Con memorie parte ricorrente ha replicato alle eccezioni d’inammissibilità ed ha insistito nelle censure svolte; stazione appaltante e controinteressata hanno ribadito e specificato tesi e ragioni, soffermandosi in particolare sulla natura ripetitiva delle dichiarazioni contenute nella seconda pagina della dichiarazione sostitutiva non sottoscritta.
Alla pubblica udienza del 24 febbraio 2011 la causa è stata quindi trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
Con il ricorso in epigrafe vengono impugnati gli atti di una gara indetta dal CONI per l’affidamento del servizio di pulizia e smaltimento rifiuti nei locali di sua pertinenza in Roma.
Il Collegio ritiene evidentemente di adeguarsi, nella stesura della sentenza, al disposto dell’art.120 comma 10 c.p.a. in ordine alla sinteticità degli atti.
1.Preliminarmente devono essere esaminate le eccezioni di inammissibilità e irricevibilità del ricorso sollevate dall’ente appaltante.
1.1Con la prima si assume l’inammissibilità del ricorso in quanto proposto solo dalla società mandante e non anche dalla mandataria.
La più recente giurisprudenza amministrativa ha affermato la legittimazione ad impugnare gli atti di gara anche di una sola delle società che partecipano alla procedura concorsuale in ATI; ciò sarebbe confermato anche dalla Corte di Lussemburgo (cfr Cons. di Stato sez.VI 23 luglio 2008 n. 3652).
Il Collegio non ha motivo per discostarsi da tale orientamento, che peraltro favorisce l’accesso alla giustizia.
1.2 Con la seconda eccezione si contesta la tempestività del ricorso.
Nemmeno tale eccezione risulta fondata in quanto parte ricorrente ha passato il ricorso per la notifica per posta in data 6 novembre 2010, nei termini rispetto alla presunta conoscenza dell’atto impugnato in data 8 ottobre 2010.
1.3 Con la terza eccezione si sostiene che parte ricorrente avrebbe impugnato solo la nota di comunicazione e non l’aggiudicazione della gara.
Anche tale ultima eccezione si dimostra priva di fondamento in quanto dal tenore complessivo dell’atto introduttivo emerge con assoluta chiarezza la volontà di contestare l’intera procedura concorsuale, ed in particolare l’aggiudicazione alla controinteressata che, secondo parte ricorrente, doveva essere esclusa.
2. Nel merito il ricorso è fondato e deve essere accolto.
In particolare risulta fondato il primo profilo di gravame, in base al quale l’aggiudicataria doveva essere esclusa dalla gara in quanto la dichiarazione sostitutiva ex DPR 445/2000 richiesta dal bando e dall’art. 3 della lettera d’invito, non risulta sottoscritta.
Tale circostanza non è contestata tra le parti, e di essa fornisce certificazione il verbale di gara del 25 novembre 2009, nel quale è appunto attestata tale circostanza, ed il fatto che detta dichiarazione risulta firmata solo nella prima pagina.
Invero il Collegio ritiene che nelle procedure concorsuali in particolare, s’impone il rigoroso rispetto delle regole di gara, anche di quelle che dovessero risultare meramente formali, in quanto sussistono precisi interessi contrapposti, la tutela dei quali passa appunto attraverso una puntuale applicazione delle norme di gara.
Orbene, nel caso in esame sia il bando che la lettera d’invito prevedevano, a pena di esclusione, una dichiarazione sostitutiva ex DPR 445/2000, che attestasse una serie di circostanze, quali appunto quelle indicate nelle lettere da a) ad o) dell’art. 3 della lettera d’invito.
Questa dichiarazione risultava inserita nella documentazione di gara ma priva di sottoscrizione; la mancata sottoscrizione di una dichiarazione comporta l’inesistenza della dichiarazione stessa; quindi l’impossibilità di regolarizzazione, a nulla rilevando che una pagina risultava firmata.
Parte controinteressata assume che le singole attestazioni previste in detta dichiarazioni risultavano comunque da altri atti.
Ma, a prescindere dalla circostanza che ciò non risulta vero per tutte, resta il fatto che nonostante queste presunte "ripetizioni", le norme di gara imponevano anche quella dichiarazione sostitutiva con tutte le attestazioni ivi previste; il che depone verosimilmente per una diversità comunque tra le une e le altre.
Ad esempio la dichiarazione di cui alla lettera o) "dichiara che le condizioni e le situazioni relative al rappresentante legale e all’impresa partecipante dichiarate in sede di prequalifica, sono immutate" non risulta presente in altri atti; e così la dichiarazione relativa alle varie ipotesi di controllo ex art. 2359 c.c. non può essere sostituita da deduzioni giuridiche, peraltro quanto meno opinabili, laddove il bando richiede una esplicita dichiarazione; e così anche la dichiarazione di cui alla lettera g) "indica i nominativi, le date di nascita e la residenza degli eventuali titolari, soci, direttori tecnici, amministratori muniti di potere di rappresentanza e soci accomandatari" non è sovrapponibile a quella relativa all’indicazione del legale rappresentante.
Del resto, come già accennato, è poco verosimile ritenere che le regole di gara siano state concepite nel senso di prevedere una dichiarazione sostitutiva ex DPR 445/2000 sostanzialmente inutile.
L’accoglimento del primo motivo comporta l’assorbimento delle altre censure in quanto l’aggiudicataria andava esclusa dalla gara.
Per quanto riguarda infine la domanda di risarcimento del danno si osserva come essa non possa essere accolta, sia in quanto formulata in maniera assai generica, sia perché la sentenza di accoglimento costituisce i presupposti per una esecuzione in forma specifica.
La condanna al pagamento delle spese di giudizio segue la sostanziale soccombenza; esse sono liquidate nella misura indicata in dispositivo.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati nei sensi di cui in motivazione;
respinge la domanda di risarcimento del danno;
condanna il CONI e la controinteressata T. s.r.l. al pagamento in favore della ricorrente delle spese di giudizio, che liquida in complessivi Euro 6.000,00 di cui Euro 3.000,00 a carico del CONI ed Euro 3.000,00 a carico della T. s.r.l.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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