Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Il ricorrente assume:
di essere proprietario di un terreno dell’estensione di mq.160.000 circa, sito in Ginosa Marina, contraddistinto dalle particelle n.3771727374276278 del foglio 143 del Comune di Ginosa;
che le particelle 37717374 sopra citate sono destinate, in parte, dal vigente PRG comunale a zona "T1Villaggi Turistici" e, per il resto, a zona di riserva integrale;
che le medesime particelle ricadono entro la perimetrazione del vincolo idrogeologico, del vincolo ambientale di cui al d.lgs 490/99 e dei S.I.C;
che parte del terreno di sua proprietà (più in dettaglio, le particelle distinte al Catasto al foglio 143 ai nn.3727674 -278, per un totale di mq 543) è interessata dalla procedura espropriativa avviata dal Comune di Ginosa con deliberazione n.18 del 28.4.2008, per il potenziamento delle infrastrutture specifiche di supporto al Settore Turistico;
che l’intervento programmato (in sostanza, la realizzazione di percorsi di tipo pedonale, collegati con la viabilità esistente) si prefigge, almeno in apparenza, di risolvere in parte i problemi di congestionamento e fruizione del litorale di Ginosa Marina;
di avere avuto conoscenza, in data 12 maggio 2008, della procedura ablatoria al momento della notifica di variante al Prg, ai sensi dell’art 11 del dpr 327/2001, comportante l’apposizione del vincolo preordinato all’esproprio, ai fini dell’approvazione del progetto definitivo dell’opera pubblica;
di avere avuto, il 28 maggio 2008, la notifica della comunicazione di avvio del procedimento, ai sensi dell’art. 16, comma 4 del d.p.r. 327/2001, diretto all’approvazione del progetto definitivo ai fini della dichiarazione di pubblica utilità dell’opera;
di avere presentato, in data 11.6.2008, osservazioni chiedendo una modifica del tracciato e la sostituzione delle particelle interessate con altra diversamente posizionata, facendo leva:
sul fatto che l’intervento programmato avrebbe tagliato trasversalmente la proprietà del ricorrente con grave pregiudizio per la medesima, la quale sarebbe risultata divisa in due tronconi;
sulla possibilità di percorrere una soluzione alternativa, utilizzando una strada già esistente posta a cavallo con il lato ovest della proprietà del ricorrente ed insistente su parte della particella n.71 del foglio 143 di proprietà del medesimo ricorrente;
– sulla circostanza che il miglioramento della strada esistente era stato appositamente previsto dalla convenzione di lottizzazione datata 9.12.1999, intercorsa tra il Comune di Ginosa e la allora società Riva di Ugento s.p.a. che prevedeva la realizzazione in argomento a totale carico del privato, il che avrebbe potuto costituire soluzione opportuna sul versante economico e della salvaguardia della proprietà del ricorrente;
di avere avuto notifica, in data 16.6.2008, della approvazione del progetto esecutivo
Gli atti posti in essere dall’amministrazione locale di Ginosa Marina sono stati impugnati con il ricorso introduttivo del presente giudizio per le seguenti ragioni:
I- violazione e falsa applicazione dell’art 16 legge 109/1994 e degli artt. 16 e 17 d.p.r. 327/2001 e ss. mm. e ii. Violazione,sotto altro profilo, dell’art 42 del d.lgs 267/2000. Incompetenza
Il Comune di Ginosa ha violato la sequenza in forza della quale la progettazione di un’opera di pubblica utilità deve necessariamente articolarsi nei tre segmenti successivi della approvazione del progetto preliminare, di quello definitivo, e, in ultima analisi, di quello esecutivo dell’opera.
Nella fattispecie concreta, dopo l’approvazione del progetto preliminare, il comune di Ginosa ha subito approvato il progetto esecutivo senza il varo intermedio del progetto definitivo;
II- violazione dell’art 11 del d.p.r. 327/2001 e ss. mm. e ii., nonché dell’art 7 della legge 241/90 e ss. mm. e ii..Violazione del principio del contraddittorio nel procedimento ablatorio.
Nella specie, è stato violato il principio del giusto procedimento espropriativo perché la comunicazione di avvio del procedimento, contemplata dall’art 11 del dpr 32/72001, è stata inoltrata tardivamente, il che ha impedito al ricorrente di avvedersi compiutamente della natura e delle caratteristiche dell’opera pubblica progettata;
III- Eccesso di potere per travisamento dei fatti ed errata valutazione dei presupposti. Carenza di istruttoria ed insufficienza della motivazione. Manifesta illogicità e irrazionalità.violazione e falsa applicazione del vigente PRG, nonché del piano di lottizzazione approvato con Delibera Consiglio Comunale 55 del 30.8.1999 e della convenzione urbanistica stipulata in data 9.12.1999.violazione del principio di buona amministrazione ex art.97 Cost e dei principi generali in materia di acquisizione e ponderazione degli interessi tutelabili coinvolti nel procedimento, anche in relazione agli artt.3 e 41 cost
La scelta compiuta dalla amministrazione resistente è frutto di una non adeguata ponderazione di interessi coinvolti nel procedimento e si risolve, in buona sostanza, in un sacrificio sproporzionato ed irrazionale per la proprietà del ricorrente.
IV- violazione e falsa applicazione dell’art 34 NTA del P.R.G. vigente.Violazione dei generali principi in materia di pianificazione urbanistica. Eccesso di potere sotto il profilo del difetto di motivazione ed illogicità
La decisione della P.a. locale si risolve nella realizzazione di un’opera della cui reale utilità per la comunità di riferimento è lecito dubitare, ed appare frutto della mera volontà di non perdere finanziamenti comunitari, pur in presenza di una soluzione alternativa che, invece, appare opportuno percorrere, trattandosi del miglioramento di una strada già esistente, a totale carico di un privato lottizzante.
V- violazione e falsa applicazione del dpr 327/2001, nonché delle leggi regionali n.13/2000, 13/2001 e 3/2005
Il procedimento di approvazione della variante urbanistica, cornice di riferimento generale entro la quale si colloca la realizzazione dell’opera pubblica in argomento è stato disatteso, non essendo culminato in un atto di definitiva approvazione della variante introdotta al PRG da parte del competente organo consiliare;
VI – violazione e mancata applicazione del regolamento comunale relativo ai poteri attribuiti al comitato di frazione Marina di Ginosa. Carenza di motivazione
Nel caso, pur essendo stato costituito il Comitato di Frazione per Marina di Ginosa con poteri consultivi in relazione ad atti di trasformazione urbanistica del territorio, detto organo consultivo non è stato in alcun modo coinvolto nel procedimento avviato dalla P.a. resiste;
VII- violazione e falsa applicazione, sotto altro profilo, dell’art 16 del dpr 327/2001. Ulteriore violazione del principio del contraddittorio nel procedimento ablatorio
Nonostante la compiuta formulazione di osservazioni da parte del ricorrente, nel contesto del procedimento ablatorio, la P.a non ha in alcun modo replicato così vanificando l’apporto partecipativo del privato.
Il ricorrente ha poi impugnato, attraverso plurimi motivi aggiunti di ricorso, i successivi atti della sequenza procedimentale, già ricordati in epigrafe, culminati, in ultima analisi, nella adozione del decreto di esproprio emanato in data 21 maggio 2009.
Si sono costituiti in giudizio il Comune di Ginosa e la società B. per resistere al ricorso del quale hanno chiesto il respingimento nel merito.
Alla udienza pubblica del 2 dicembre 2009 la controversia è passata in decisione.
Motivi della decisione
Il ricorso è fondato e merita accoglimento.
Il Collegio osserva che la tesi sviluppata dal ricorrente con particolare riferimento alla violazione delle garanzie partecipative, sub specie di omessa considerazione della partecipazione del privato sviluppatasi nel contesto del procedimento espropriativo in argomento, appare sostenuta da adeguate e rilevanti ragioni.
Invero, occorre premettere che proprio il procedimento di espropriazione per pubblica utilità costituisce uno dei migliori terreni di verifica della tenuta e dello stato di salute degli istituti partecipativi previsti dal legislatore nazionale, non solo nell’ambito di una normativa di carattere generale quale può e deve considerarsi, a giusta ragione, la legge 241 del 1990, ma che sono ulteriormente potenziati nel circuito della normazione di settore, ossia della specifica disciplina dedicata ad una particolare tipologia procedimentale quale è quella espropriativa.
Ciò dipende dal fatto che, proprio in occasione dell’esercizio del potere espropriativo si registra, quasi icasticamente, il momento di massima tensione del confronto tra privato e P.a., ed è proprio in occasione dell’esercizio di detto potere che vengono in rilievo regole fondamentali dell’attività amministrativa, nel rispetto delle quali l’agire dei poteri pubblici deve essere orientato verso la ricerca della soluzione più equilibrata per il soddisfacimento dell’interesse pubblico primario non dimenticando, nel contempo, l’adeguata considerazione dell’interesse legittimo oppositivo fatto valere dal privato.
Fatta questa premessa, va posto in risalto che l’odierno ricorrente, chiamato a formulare osservazioni al progetto approvato dalla Amministrazione locale, ha fornito un utile apporto partecipativo che, tuttavia, è stato sostanzialmente ignorato.
Ciò è accaduto allorquando la P.a., in data 28 maggio 2008, ha notificato all’interessato la comunicazione di avvio del procedimento diretto all’approvazione del progetto definitivo ai fini della dichiarazione di pubblica utilità dell’opera di che trattasi, ai sensi dell’art. 16, comma 4 del D.P.R. 327/2001, dando atto che:
" in data 28 aprile 2008, con delibera del Consiglio Comunale n.18 è stato approvato il progetto preliminare comportante Variante Urbanistica e concernente i lavori per il "P.O.R. Puglia 4.16- Potenziamento delle Infrastrutture Specifiche di supporto al settore turistico ";
che con medesimo atto consiliare è stato provveduto, altresì, ad apporre il vincolo preordinato all’espropriazione dei beni occorrenti per l’attuazione del progetto di che trattasi",
In questo contesto, è stato dato avviso al ricorrente della possibilità di presentare osservazioni nel termine perentorio di giorni 30, proprio al fine di sollecitare lo svolgimento di un adeguato contraddittorio procedimentale circa la appropriatezza della scelta divisata dalla P.a. in ordine al progetto di opera pubblica.
Ed il ricorrente ha fatto pervenire all’interlocutore pubblico puntuali osservazioni, nel cui ambito non ha mancato di evidenziare:
il notevole pregiudizio arrecato alla sua proprietà in seguito alla realizzazione dell’opera pubblica così come programmata dalla P.a., a motivo dello smembramento dell’area medesima in due tronconi che ne sarebbe conseguito;
la praticabilità di una soluzione alternativa in quanto " appare possibile utilizzare la strada già interamente esistente posta a cavallo del confine con il lato ovest della proprietà dell’osservante e insistente, per quanto riguarda il sottoscritto osservante, su parte della particella 71 del foglio 143";
la sussistenza di una convenzione di lottizzazione intercorsa tra il comune di Ginosa e altro soggetto privato, la società B., che obbliga(va) il privato medesimo alla realizzazione, a sua cura e spese, di opere di urbanizzazione primaria, fra cui espressamente, il miglioramento della strada già esistente, da cedere gratuitamente al medesimo Comune".(vedi osservazioni dell’11 giugno 2008).
A fronte di siffatto apporto partecipativo, la Giunta Comunale di Ginosa, con deliberazione 174 del 23 maggio 2008 ha approvato il progetto esecutivo concernente i lavori in questione ed ha contestualmente effettuato la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera, senza attendere la scadenza del termine previsto per formulare osservazioni, le quali non hanno incontrato alcuna replica nemmeno in occasione della adozione dei successivi atti della sequenza procedimentale.
A questo punto, il Collegio non può non rilevare che la omessa considerazione dell’apporto partecipativo fornito dal privato in sede di osservazioni si risolve senz’altro in un vizio invalidante del procedimento espropriativo posto in essere dalla P.a. resistente.
La partecipazione del privato al procedimento espropriativo costituisce momento culminante della dialettica procedimentale e, attraverso di essa, si realizza il principio della democrazia procedimentale.
Alla luce di questa argomentazione, la P.a. ha il dovere di valutare attentamente il contributo fornito dal privato prima di adottare la decisione terminativa del procedimento.
Il privato, del resto, si muove in una logica di tutela strenua dell’ interesse a conservare un bene giuridico già esistente nella propria sfera e, proprio per questo, è particolarmente attento a fare buon uso della garanzia partecipativa, il che significa non sprecare una occasione di utile confronto con l’interlocutore pubblico per scongiurare un pregiudizio irreparabile alla proprietà.
Quando poi il privato offre alla P.a. una soluzione alternativa che, come nella specie, risulta percorribile addirittura con minor costo complessivo per la P.a medesima, il dovere di motivare le ragioni che hanno indotto l’amministrazione ad insistere nella scelta originariamente compiuta si accentua.
Ciò deve dirsi a proposito dell’obbligo assunto convenzionalmente dalla società Riva di Ugento(cui è poi subentrata la B. spa), nei riguardi del Comune di Ginosa con atto del 9.12.1999, che obbliga la medesima società, non solo a cedere gratuitamente al comune le aree necessarie per le opere di urbanizzazione primaria e parcheggi pubblici indicate alla tav. n.4 del P. di L.(vedi art 3, comma 1 convenzione di lottizzazione 9.12.1999 in atti) ma anche di " preservare l’esistente camminamento per Torre Mattoni" (art 4 convenzione citata)
La sussistenza dell’obbligo posto a carico di un privato diverso dal ricorrente di assicurare un accesso al mare in sede di realizzazione di un programma costruttivo precedentemente approvato imponeva certamente alla P.a. la doverosa comparazione tra le due soluzioni in vista della scelta discrezionale più appropriata.
La questione non è stata opportunamente valutata nemmeno con la delibera di Giunta Comunale 150 del 2.5.2008, impugnata con il secondo gruppo di motivi aggiunti di ricorso.
In quel contesto, infatti, l’amministrazione comunale avrebbe dovuto rendere conto non solo delle ragioni dettagliate che imponevano di modificare la originaria convenzione di lottizzazione intercorsa con la società Riva di Ugento (poi B. spa), piuttosto che esigere dalla medesima società un corretto adempimento di obblighi assunti in via convenzionale; ma anche i motivi che inducevano ad insistere per l’ espropriazione programmata nei termini sopra citati nei riguardi del ricorrente, il quale, sebbene attinto limitatamente ad un "area di 543 mq,aveva illustrato sufficientemente il pregiudizio che la sua proprietà avrebbe subito per tal via.
Se la discrezionalità amministrativa si lascia oggi decifrare alla stregua di una ponderazione comparativa dell’interesse pubblico primario con gli interessi secondari (pubblici, collettivi e privati) e se detta definizione viene esaltata proprio in ragione della introduzione di pregnanti garanzie partecipative in favore del privato ne deriva che, in linea generale, la partecipazione al procedimento amministrativo non può essere resa sterile o vanificata da una amministrazione tutta protesa ad arroccarsi a difesa delle proprie scelte.
Da questo punto di vista, si deve ricordare pur sempre che la P.a. è titolare di un ampio potere discrezionale nella scelta dell’area da espropriare per la realizzazione di un’opera pubblica.
Anche in questo caso l’interesse pubblico primario alla costruzione dell’opera è prioritario rispetto a quello del privato proprietario.
Tuttavia, ciò non toglie che nell’esercizio di questo potere discrezionale, l’amministrazione non deve sacrificare la posizione del privato, espropriando l’area di sua proprietà, senza valutare adeguatamente possibili soluzioni alternative, egualmente capaci di soddisfare l’interesse pubblico primario.
Ne consegue che la mancata considerazione da parte della P.a. di fatti ed elementi introdotti dal privato si risolve nella illegittimità della determinazione finale.
Il ricorso proposto in principalità va dunque accolto, così come i motivi aggiunti, con i quali l’interessato fa valere, in ultima analisi, l’interesse alla caducazione del decreto di esproprio adottato in data 2 maggio 2009, il quale risente certamente della accertata e argomentata illegittimità degli atti gravati con l’atto introduttivo del presente giudizio.
Gli ulteriori motivi di censura possono essere assorbiti.
Le spese seguono la soccombenza e solo liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sezione Prima di Lecce, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe e sui motivi aggiunti, li accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Condanna il Comune di Ginosa e la società B. al pagamento delle spese processuali che liquida in Euro 2.500,00 a carico di ognuna delle parti in favore del ricorrente, oltre IVA e CPA come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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