Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Con sentenza n. 2855/2010 il Tar per il Piemonte ha accolto il ricorso proposto dalla L. e C. s.r.l., in proprio e quale mandataria dell’Ati con A.C. s.r.l., annullando l’aggiudicazione della gara d’appalto di lavori indetta dal comune di Monleale per la sistemazione di un movimento franoso e dichiarando inefficace il contratto d’appalto stipulato con la T. s.r.l..
La T. s.r.l. ha proposto ricorso in appello avverso tale sentenza per i motivi che saranno di seguito esaminati.
La L. e C. s.r.l., in proprio e quale mandataria dell’Ati con A.C. s.r.l., si è costituita in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso e proponendo appello incidentale.
Il comune di Monleale si è costituito in giudizio, chiedendo l’accoglimento dell’appello.
Con ordinanza n. 5293/2010 questa Sezione ha accolto la richiesta di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata.
All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.
2. In via preliminare si deve rilevare la non utilizzabilità delle ultime memorie depositate dalla L. s.r.l. e dalla T. s.r.l. (questione prospettata dal Collegio alle parti ai sensi dell’art. 73, comma 3, cod. proc. amm.).
La memoria della L. è stata depositata in data 28 febbraio 2011, oltre la scadenza anche del termine per il deposito delle repliche di dieci giorni liberi prima dell’udienza, previsto dall’art. 73, comma 1, cod. proc. amm. e dimezzato ai sensi dell’art. 119; i termini previsti dall’art. 73, comma 1, cod. proc. amm. sono termini perentori, che non possono essere superati sul semplice accordo delle parti, essendo il deposito tardivo di memorie e documenti ammesso in via del tutto eccezionale nei soli casi di dimostrazione (del tutto insussistente nel caso di specie) della estrema difficoltà di produrre l’atto nei termini di legge (art. 54, comma 1, cod. proc. amm.).
Parimenti tardiva è la memoria della T., depositata il 25 febbraio 2011, in quanto tale deposito è avvenuto nel rispetto del termine (abbreviato) previsto per le repliche (dieci giorni liberi), ma non del termine (sempre abbreviato) di quindici giorni liberi, previsto dall’art. 73, comma 1, per le memorie.
E’ evidente che la novità di un ulteriore termine per le repliche, introdotta dal codice del processo amministrativo, ha la funzione di consentire alle parti di replicare alle memorie degli avversari e di evitare l’inconveniente del vecchio sistema, in cui alle difese esposte solo nell’ultima memoria (che a volte contiene le uniche argomentazioni difensive di controparte) era possibile replicare solo oralmente in udienza.
Tuttavia, tale ratio consente di utilizzare il termine per le repliche solo quando la controparte ha depositato una memoria finale nel termine di trenta giorni (quindici nel rito abbreviato), previsto dall’art. 73, comma 1; nel caso di specie, la controparte sostanziale di T. non ha depositato alcuna memoria finale e non vi era, quindi, alcuna memoria cui dover replicare.
3. Passando al merito del giudizio, si rileva che la controversia attiene al contestato esito di una procedura di gara indetta dal comune di Monleale per l’affidamento dei lavori di sistemazione di un movimento franoso.
Il giudice di primo grado ha accolto il ricorso, ritenendo che l’offerta dell’aggiudicataria T. dovesse essere esclusa per una presunta commistione tra offerta tecnica ed economica; in particolare, secondo il Tar l’aggiudicataria avrebbe illegittimamente incluso nelle proposte migliorative, di cui al criterio B.2 dell’art. IX del Disciplinare di gara, anche l’indicazione del valore delle migliorie a suo carico, violando le prescrizioni della legge di gara che escludevano l’inserimento di qualsiasi informazione di natura economica tra le "ulteriori soluzioni migliorative". La commistione che ne è scaturita, di elementi tecnici con l’offerta economica avrebbe influenzato la valutazione della stessa offerta tecnica operata dalla Commissione aggiudicatrice, violando la par condicio.
L’appellante contesta tale statuizione e sostiene che il bando consentiva la proposizione dell’offerta come da essa redatta e che gli elementi forniti erano utili proprio alla valutazione delle consentite migliorie, senza alcuna commistione tra offerta tecnica ed economica.
Il motivo è fondato.
In primo luogo si rileva che il disciplinare di gara ha previsto la possibilità di presentare migliorie rispetto al progetto sia in relazione ai materiali da costruzione (B.1 – 10 punti), sia per soluzioni migliorative dal punto di vista tecnico, qualitativo e manutentivo (B.2 – 30 punti).
Il concorrente doveva illustrare entrambe le tipologie di migliorie mediante documentazione tecnica, relazioni illustrative e ogni documento ritenuto idoneo.
Per le migliorie "B.1"il disciplinare di gara precisava che il concorrente doveva "predisporre un’analisi dettagliata dell’incidenza del costo dei materiali proposti indicando – se necessario, trattandosi di sostituzione di materiale previsto in progetto – in relazione alla singola voce di computo metrico il maggior o minor costo relativo e riformulando, di conseguenza, la corrispondente voce di elenco prezzi".
Relativamente alle migliorie di cui al par. B.1., i concorrenti erano, quindi, tenuti a menzionare i valori economici delle varie voci di elenco prezzi come eventualmente riformulate per effetto delle proposte migliorie e siffatta indicazione non integrava l’offerta economica, come concordemente riconosciuto dalle parti.
Per le migliorie "B.2" era prevista in via generaòe la illustrazione delle stesse mediante idonei documenti, al fine anche di precisare per ogni proposta le ragioni tecniche alla base delle scelte e l’idoneità delle soluzioni al fine di garantire l’efficienza del progetto.
Il giudice di primo grado ha tratto dal mancato riferimento alla possibile indicazione di importi, valori economici e prezzi un divieto in tal senso, che sarebbe stato violato dall’offerta dell’aggiudicataria.
In realtà, l’esistenza di un divieto posto a pena di esclusione non può ricavarsi dal mero silenzio della disposizione del disciplinare e avrebbe dovuto richiedere una clausola espressa, qui invece mancante.
Contrariamente a quanto sostenuto dal Tar, le richiamate disposizioni del disciplinare vanno intese nel senso che per la migliorie B.1 era imposta l’analisi dettagliata dei costi, mentre per quelle B.2 non vi era tale obbligo, fermo restando che i concorrenti erano liberi di supportare le proprie proposte migliorative, con ogni idoneo documento, compreso il computo metrico estimativo inerente le migliorie.
Il valore economico delle migliorie era necessario elemento di valutazione per quelle sub B.1 e possibile elemento di valutazione, in relazione al carattere delle proposte, per quelle sub B.2 e in entrambi i casi restava profilo distinto e autonomo rispetto all’offerta economica, con esclusione quindi di qualsiasi commistione tra i due elementi.
Non è pertinente il richiamo fatto da entrambe le parti e dal Tar alla decisione del Consiglio di Stato n. 3575/09, che affronta il profilo della valutazione del computo metrico estimativo della parte necessaria dell’offerta, e non delle migliorie, come nel caso di specie.
Deve, quindi, ritenersi che l’offerta dell’aggiudicataria T. sia stata correttamente ammessa a valutazione e, con riguardo alla affrontata questione delle migliorie, non presentava alcun elemento di contrasto con il disciplinare e non doveva essere esclusa.
4. La riforma sul punto dell’impugnata sentenza impone di procedere all’esame dei motivi assorbiti in primo grado e riproposti in appello dalla L..
Tali motivi sono privi di fondamento per le seguenti ragioni:
a) il disciplinare di gara non poneva un limite quantitativo alle migliorie proponibili e, sotto tale profilo, deve essere ritenuto del tutto legittimo, rientrando nella potestà della stazione appaltante limitare, o meno, il peso delle migliorie e essendo comunque tutti i concorrenti stati posti nelle medesimi condizioni di formulare ogni tipo di miglioria, con il solo vincolo della strumentalità "o" della complementarietà rispetto al progetto (le migliorie dovevano essere o complementari o strumentali al progetto ed erroneamente la L. deduce l’assenza di tali elementi dal solo importo delle migliorie, senza fornire adeguata dimostrazione della asserita estraneità delle migliorie rispetto all’originario progetto);
b) anche l’asserita non valutabilità delle migliorie offerte dalla T. è affermata in modo apodittico senza alcuna dimostrazione e senza fornire elementi idonei a provare che le migliorie offerte dalla L. meritavano un punteggio superiore e idoneo a sovvertire l’esito della gara;
c) la scelta del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa rientra nella discrezionalità della stazione appaltante, al pari del peso da attribuire ai singoli elementi dell’offerta, compreso il prezzo, non sussistendo alcun concreto elemento per ritenere nel caso di specie tali elementi illogici (si deve ribadire, anche con riguardo alla questione del peso attribuito al prezzo e al criterio di raffronto tra i diversi prezzi offerti, che pure in questo caso tutti i concorrenti erano stati posti nelle medesime condizioni al fine di valutare in che modo articolare la propria offerta).
5. L’accoglimento del ricorso in appello principale rende improcedibile l’appello incidentale, proposto dalla L. con riguardo a questioni, ora divenute irrilevanti, inerenti il subentro nel contratto e il risarcimento del danno.
6. In conclusione, il ricorso in appello principale deve essere accolto e, in riforma dell’impugnata sentenza, va respinto il ricorso di primo grado; l’appello incidentale della L. deve, invece, essere dichiarato improcedibile.
Alla soccombenza seguono le spese del giudizio, sussistendo i presupposti per la compensazione delle spese tra le parti e il comune di Monleale, che non è parte appellante.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), accoglie il ricorso in appello indicato in epigrafe e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso proposto in primo grado.
Condanna la ricorrente di primo grado alla rifusione, in favore della T. s.r.l., delle spese di giudizio, liquidate nella complessiva somma di Euro 8.000,00, oltre Iva e C.P., compensando le spese tra le parti e il comune.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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