Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con il ricorso di cui in epigrafe, notificato e depositato nei termini, la società S. s.r.l. (d’ora in poi soltanto S.), seconda classificata nella graduatoria definitiva di gara, ha impugnato il decreto del Ministero delle Politiche agricole n. 4747 del 26.2.2010, comunicato nella medesima data via fax, con il quale è stato aggiudicato al Consorzio Stabile Miles- Servizi integrati l’ " Appalto per l’affidamento del servizio di pulizie e sanificazione ambientale presso gli uffici del Ministero delle Politiche agricole e forestali- anno 20102012" di cui al bando di gara spedito alla GUCE in data 23.10.2009 e relativo disciplinare.
Ne ha dedotto l’illegittimità per i seguenti motivi di censura:
1- Indeterminatezza ed indeterminabilità dell’offerta e necessaria esclusione dell’aggiudicataria dalla gara.
La Commissione di gara avrebbe dovuto dichiarare inammissibile per indeterminatezza l’offerta presentata dalla società aggiudicataria Consorzio Stabile Miles- Servizi integrati (d’ora in poi solo Consorzio), in quanto l’importo complessivo offerto pari ad euro 436.571,91 non coinciderebbe con l’importo risultante dall’applicazione dell’indicata percentuale di ribasso del 19,83% pari ad euro 449.025,28; né la commissione avrebbe potuto modificare l’importo offerto da un concorrente in sede di gara.
2- Violazione e falsa applicazione dell’art. 88 del D. Lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere per violazione del bando di gara e dell’art. 9 del relativo disciplinare nonché per inosservanza del costo medio orario del personale dipendente da imprese esercenti il servizio di pulizia ed i servizi integrati di cui alla tabella allegata al D.M. Lavoro del 24.2.2009.
La Commissione di gara avrebbe illegittimamente ritenuto non anomala l’offerta presentata da parte dell’aggiudicataria, atteso che, ai sensi dell’art. 9 del disciplinare di gara, non sarebbero state ammissibili giustificazioni in relazione ai trattamenti salariali inderogabili come determinate nel D.M. Lavoro del 24.2.2009; ed infatti, considerato il costo medio orario di cui alla richiamata tabella e pari ad euro 16,08 nonché delle ore lavorative previste nel bando quale monte orario medio annuo (pari a n. 33.000 ore) l’importo complessivo per la detta voce sarebbe dovuto ammontare ad euro 530.640,00 mentre l’importo complessivo per la detta voce offerto dal Consorzio era di euro 403.725,61, importo che corrisponderebbe ad un costo medio per singola ora pari ad euro 12,23 (secondo i calcoli prodotti nella perizia di parte depositata in giudizio in allegato al ricorso).
La società ricorrente ha chiesto, altresì, la condanna dell’amministrazione al risarcimento dei danni conseguenti alla dedotta illegittimità dei provvedimenti impugnati.
Si è costituito in giudizio il Consorzio in data 1.6.2010 depositando memoria difensiva con la quale ha argomentatamene dedotto l’infondatezza nel merito del ricorso; in particolare ha rilevato, quanto al primo motivo di censura, di avere offerto l’esecuzione del contratto di cui trattasi per l’importo annuo di euro 436.571,91, risultante dall’importo posto a base di asta con l’applicazione dello sconto percentuale proposto pari al 19,8264%, suddiviso per tre (ossia per il numero di anni di effettuazione del detto servizio dal 2010 al 2012) e non invece la indicata somma di euro 449.025,28 e, quanto al secondo motivo, che la stazione appaltante avrebbe correttamente condotto la verifica dell’anomalia dell’offerta del Consorzio, in quanto questi avrebbe proposto, con riferimento al personale, un costo annuo del lavoro corrispondente alla indicata tabella ministeriale, atteso che nel monte orario di cui agli atti di gara sarebbero ricomprese anche le ore non effettivamente lavorate.
Si è, altresì, costituito in giudizio il Ministero delle politiche agricole, alimentari e forestali in data 14.5.2010 con comparsa di mera forma ed ha deposito, in data 1.6.2010, la memoria difensiva con la quale ha argomentatamene dedotto a sua volta l’infondatezza nel merito del ricorso ed ha chiesto il suo rigetto.
La società ricorrente ha depositato in data 3.6.2010 una memoria difensiva contenente le controdeduzioni alla memoria di costituzione del Ministero
Con l’ordinanza n. 899/2010 del 4.6.2010 è stata disposta una verificazione tecnica avente ad oggetto proprio il costo del lavoro ed il monte ore ed è stata respinta l’istanza di sospensione dell’esecutività dei provvedimenti impugnati.
In data 14.10.2010 è stata depositata in giudizio la relazione del verificatore e le parti del giudizio hanno, quindi, depositato le proprie osservazioni al riguardo, il Ministero in data 5.10.2010 e 8.10.2010, la ricorrente in data 6.10.2010 e la controinteressata in data 8.10.2010.
Infine la controinteressata ha depositato la propria memoria conclusiva in data 19.11.2010, con la quale conclusivamente ha insistito per il rigetto del ricorso od in via subordinata per l’effettuazione di una nuova verificazione relativamente alle valutazioni compiute da parte dell’amministrazione in ordine all’offerta presentata dal Consorzio.
Alla pubblica udienza del 25.11.2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da separato verbale di causa.
Motivi della decisione
La società S., seconda classificata nella graduatoria definitiva di gara, ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara di cui trattasi al controinteressato Consorzio.
Con il primo motivo di censura ha dedotto l’indeterminatezza ed indeterminabilità dell’offerta del Consorzio che avrebbero dovuto condurre alla necessaria esclusione dello stesso dalla gara, atteso che l’importo complessivo offerto pari ad euro 436.571,91 non coinciderebbe con l’importo risultante dall’applicazione dell’indicata percentuale di ribasso del 19,83% pari ad euro 449.025,28; né la commissione avrebbe potuto autonomamente modificare l’importo offerto da un concorrente in sede di gara.
Il motivo è infondato per le considerazioni che seguono.
L’importo complessivo posto a base di asta era di euro 1.633.600,00 (a seguito della correzione dell’originario importo complessivo di euro 2.042.000,00) per un totale di n. 35 mesi di servizio
L’appalto è stato aggiudicato al Consorzio per un importo complessivo di euro 1.309.715,93.
Dai verbali della commissione di gara ed in particolare dal prospetto allegato al verbale del 20.1.2010, emerge come il Consorzio abbia offerto euro 436.571,91, con un ribasso percentuale sulla base di asta dichiarato del 19,83%.
Dall’esame della documentazione depositata da parte del Consorzio, inoltre, ed in particolare dalla copia dell’offerta economica presentata in sede di gara di cui all’All. 2 della documentazione, risulta testualmente che "A- Sconto percentuale da applicare all’importo a base di gara: 19,8264%… Importo complessivo annuale, al netto dell’I.V.A., è di euro 436.571,91… Utile Aziendale (importo complessivo annuo: euro 6.773,29".
L’importo complessivo annuo offerto di euro 436.571,91, moltiplicato per i tre anni del servizio di cui al bando di gara, comporta un importo complessivo per i tre anni di euro 1.309.715,7; il detto importo corrisponde esattamente al ribasso di asta proposto in sede di offerta economica da parte del Consorzio, indicato nella percentuale del 19,8264%.
Non si ravvisa, pertanto, alcuna incertezza né indeterminatezza dell’offerta presentata da parte del Consorzio; l’offerta economica del Consorzio è, invece, assolutamente certa e determinata nel suo esatto ammontare.
La circostanza che il primo anno sia previsto lo svolgimento del servizio per soli undici mesi invece che dei totali dodici non permette di equivocare il tenore testuale dell’offerta economica proposta dal Consorzio; nel calcolo dell’importo annuo, infatti, la detta società ha fatto la media dei tre anni di svolgimento del servizio.
Con il secondo motivo di censura la società ricorrente ha dedotto che la Commissione di gara – espletato il procedimento di verifica dell’anomalia ai sensi dell’art. 88 del D. Lgs. n. 163 del 2006 ed esaminata la documentazione prodotta dall’aggiudicataria in data 9.2.2010 – avrebbe illegittimamente ritenuto non anomala l’offerta presentata da parte dell’aggiudicataria, atteso che, ai sensi dell’art. 9 del disciplinare di gara, non sarebbero state ammissibili giustificazioni in relazione ai trattamenti salariali inderogabili come determinati nel D.M. Lavoro del 24.2.2009; in particolare, considerato il costo medio orario di cui alla richiamata tabella e pari ad euro 16,08, nonché quello delle ore lavorative previste nel bando quale monte orario medio annuo (pari a n. 33.000 ore), l’importo complessivo per la detta voce sarebbe dovuto ammontare ad euro 530.640,00, mentre l’importo complessivo per la detta voce offerto dal Consorzio era di euro 403.725,61, importo che corrisponderebbe ad un costo medio per singola ora pari ad euro 12,23 (secondo i calcoli prodotti nella perizia di parte depositata in giudizio in allegato al ricorso).
L’art. 1 del disciplinare di gara, rubricato "Oggetto", dispone testualmente al punto 1.2, "Monte ore annuo per il servizio di pulizia", che "Le imprese partecipanti dovranno prevedere nell’offerta economica un monte ore annuo totale per le attività di pulizia e sanificazione ambientale non inferiore a 31.000 per l’anno 2010 (11 mesi), 33.000 per il 2011 e 33.000 per il 2012, pena l’esclusione, garantendo l’assorbimento del personale operaio in servizio presso le sedi Mipaaf."; il successivo art. 4, " Importo stimato", a sua volta dispone testualmente al punto 4.1 " stima", che: "L’importo complessivo a base di asta per l’aggiudicazione del servizio in oggetto è pari a…. Tale importo è calcolato con riferimento al monte ore annuo presunto indicato all’art. 1.2 del presente disciplinare…".
Veniva, altresì, fornito un dettagliato elenco del personale utilizzato per l’espletamento del servizio con l’indicazione di n. 27 unità lavorative per un totale di n. 2.798 ore mensili, pari a n. 33.576 ore annuali.
L’art. 4 del capitolato speciale di gara prevede l’osservanza integrale del "trattamento economico e normativo stabilito dai contratti collettivi nazionali e territoriali in vigore per il settore e per la zona di appartenenza dei beni ed in particolare del CCNL per imprese di pulizia e servizi integrati/multiservizi del 19.12.2007 e successivi rinnovi modifiche ed integrazioni, ed in particolare garantire l’assorbimento del personale operaio già in servizio presso le sedi del Mipaaf".
L’art. 9 del disciplinare di gara, rubricato "Offerte anomale", dispone testualmente al punto 9.2 "Giustificazioni", che: "… Non saranno ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali inderogabili così come determinabili anche dalle tabelle del Ministero del lavoro, della salute e delle politiche sociali del 25 febbraio 2009,…, per il personale dipendente da imprese esercenti servizi di pulizia e servizi integrati/multiservizi in vigore alla data di presentazione dell’offerta né sui costi relativi alla sicurezza cosi come congruiti nelle predette tabelle.".
La stazione appaltante, avendo ritenuto anormalmente bassa l’offerta presentata dal Consorzio, collocatosi al primo posto della graduatoria provvisoria di gara, ha avviato il procedimento di verifica dell’anomalia ai sensi dell’art. 88 del D. Lgs. n. 163 del 2006, chiedendo al Consorzio, con una prima nota di cui al prot. n. 1799 del 26.1.2010, chiarimenti scritti e, quindi, dato atto dell’intervenuta ricezione di quanto richiesto in data 9.2.2010, ha invitato il Consorzio, con la successiva nota di cui al prot. n. 3713 del 16.2.2010, alla seduta pubblica della Commissione di gara del 23.2.2010 al fine di potere acquisire ulteriori elementi chiarificatori in ordine all’offerta.
Come risulta dal verbale, alla detta seduta – sul presupposto "che l’offerta presentata dal predetto Consorzio rispetta il costo del lavoro e della sicurezza previsti dalle Tabelle del Ministero del lavoro… del giugno 2009 per la provincia di Roma" – sono stati chiesti al Consorzio chiarimenti in ordine al numero dei dipendenti indicati nell’offerta economica ed il relativo costo orario.
Il Consorzio ha chiarito che "le ore complessive medie annue (33.000) indicate dal Miles risultano ripartite in 24.987,60 ore effettivamente espletate ed in 8.012,40 ore per le sostituzioni per ferie, malattie, permessi ecc. come previsto dal CCNL di categoria."; ed ha offerto, quanto al personale da impiegare nello svolgimento del servizio di cui trattasi, un costo annuo del lavoro pari ad euro 403.725,61 riferito ad ore 31.000,00 per l’anno 2010, a 34.000 per l’anno 2011 ed a 34.000 per l’anno 2012, ossia per un totale di ore medie annuali pari a 33.000,00, calcolando nella propria offerta economica un numero di 24 unità lavorative ed utilizzando le restanti n. 3 unità lavorative per le sostituzioni o comunque in altri propri cantieri.
Con l’ordinanza n. 899/2010 del 4.6.2010 è stata disposta una verificazione tecnica e in data 4.10.2010 è stata depositata la relazione del verificatore.
Le conclusioni cui il verificatore è pervenuto, quanto al primo quesito proposto, sono nel senso di avere ritenuto che, alla luce dell’attività svolta dallo stesso, non sembrerebbe che il Consorzio abbia rispettato il disposto di cui all’art. 4 del CCNL di categoria, nonché quanto previsto dall’art. 1.2 del disciplinare di gara relativamente al monte ore da garantire.
Inoltre, quanto al secondo quesito proposto, ha ritenuto che il calcolo effettuato dal Consorzio per la quantificazione delle n. 33.000 ore medie annue (ore mediamente lavorate annue pari a n. 24.987,60 ore con riferimento alle quali solamente deve effettuarsi il calcolo, essendo ricomprese, nell’importo minimo di cui alle indicate tabelle, anche il costo relativo alle ore annue mediamente non lavorate) non sia stato corretto.
In particolare è stato rilevato che, essendo i costi medi orari indicati nella tabella onnicomprensivi, includendosi sia il costo delle ore effettivamente lavorate che quello delle ore non destinate alla produzione, proprio per il predetto motivo, tutte le ore annue previste come retribuibili per ciascun dipendente (e pari a n. 2.088 ore di cui n. 1.581 effettive e n. 507 non effettive) sono retribuite e dovevano, pertanto, essere conteggiate da parte del Consorzio.
In conclusione, applicando il detto criterio all’offerta economica presentata dal Consorzio, il verificatore ha calcolato come l’importo del costo effettivo del lavoro dei dipendenti proposti (24 assunti stabilmente e 8 per le sostituzioni) dovrebbe assommare a complessivi euro 502.894,38.
Il Collegio condivide le dette conclusioni e, pertanto, ritiene che il secondo motivo di censura sia fondato ed il ricorso debba, pertanto, essere accolto con conseguente annullamento del provvedimento di aggiudicazione in favore del Consorzio.
Quanto alle ulteriori conseguenze valgono le considerazioni che seguono.
Si premette che non si può far conseguire l’inefficacia del contratto dall’annullamento dell’aggiudicazione, in carenza di domanda di parte ai fini del subentro in corso di rapporto, stante il fatto che il subentro è cosa diversa dall’instaurazione del rapporto contrattuale "ab initio" e che nel caso in cui la ricorrente non abbia manifestato un tale interesse al subentro neanche in corso di causa (a seguito dell’entrata in vigore del d.lg. n. 53 del 2010) la domanda di risarcimento in forma specifica non può essere interpretata quale quale manifestazione di interesse al subentro.
La ricorrente, tuttavia, chiede, quale conseguenza dell’annullamento della procedura, il risarcimento dei danni; in particolare, in via principale, è chiesta l’aggiudicazione in suo favore della gara quale reintegrazione in forma specifica; in via subordinata la ricorrente chiede che il danno venga risarcito per equivalente pecuniario.
L’art. 122 del d.lg. 2 luglio 2010, n. 104, (d’ora in poi soltanto c.p.a.) impone al giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva di effettuare una complessiva valutazione degli interessi in gioco, tenendo conto tra l’altro "dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare" nel medesimo, al fine di stabilire se dichiarare o meno inefficace il contratto e di fissarne la relativa decorrenza; il Collegio deve, quindi, verificare la sussistenza delle condizioni per la declaratoria di inefficacia del contratto.
Si premette che – nel caso in cui l’accoglimento del ricorso comporti l’annullamento della aggiudicazione e la conseguente collocazione della parte ricorrente al primo posto della graduatoria – deve escludersi che il giudice amministrativo abbia il potere di dichiarare l’inefficacia del contratto che risulti nel frattempo integralmente eseguito: in questo caso infatti il giudice non può che disporre, a favore della parte vittoriosa, il risarcimento del danno per equivalente ai sensi dell’articolo 124 c.p.a. (T.A.R. Lombardia- Brescia, sez. II, 4 novembre 2010, n. 4552).
Anche con riguardo al caso di contratti in avanzato stato di esecuzione, la giurisprudenza ha recentemente reputato conforme all’interesse della stazione appaltante e all’interesse generale garantire la continuità del servizio in corso, privilegiando l’opzione del risarcimento per equivalente (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI – 15/6/2010 n. 3759).
Nel caso di specie, tuttavia, la detta circostanza non ricorre interessando l’appalto il triennio 2010/2012, e risultando in atti che il contratto è stato stipulato in data 26 marzo 2010 con contestuale avvio del servizio, di tal che, al momento della presente decisione, l’appalto è stato eseguito per meno di un terzo (come del resto è confermato dalla documentazione depositata dalla controinteressata).
Il Collegio ritiene, pertanto, che la domanda di reintegrazione in forma specifica possa essere accolta; non vi sono quindi ragioni per ritenere che non sussistano i presupposti per la dichiarazione di inefficacia del contratto ex articolo 122 c.p.a., a decorrere dalla data di pubblicazione della presente decisione, dato che, ove l’aggiudicataria fosse stata esclusa, la gara sarebbe stata aggiudicata alla ricorrente, seconda classificata.
La dichiarazione di inefficacia del contratto a decorrere dalla data di pubblicazione della decisione con il conseguente subentro nella esecuzione dello stesso da parte della ricorrente è interamente satisfattiva dei danni correlabili alla quota di servizio residuo che essa andrà a eseguire; relativamente alla quota del servizio già eseguito da parte della controinteressatata deve, invece, accogliersi la domanda di risarcimento per equivalente, non essendovi dubbio che la ricorrente, ove l’amministrazione avesse correttamente valutato l’offerta dell’aggiudicataria, sarebbe risultata aggiudicataria ab origine.
Ed infatti, nel caso in cui, successivamente all’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione di una gara, sia possibile, ai sensi dell’art. 122 c.p.a., la dichiarazione di inefficacia del contratto e il subentro nella esecuzione dello stesso da parte del ricorrente, quest’ultimo ha, comunque, diritto ad essere risarcito per equivalente relativamente alla quota dell’affidamento già eseguita da parte dell’impresa controinteressata (T.A.R Lazio Latina, sez. I, 29 ottobre 2010, n. 1857).
In tal caso, nello specifico, gli unici danni da risarcire per equivalente sono quelli derivanti dal mancato guadagno, nonché il cd. "danno curriculare" correlabili alla quota del servizio che é già stato eseguito, mentre nulla può essere riconosciuto come ristoro delle spese di partecipazione alla procedura, trattandosi di un onere che parte ricorrente non avrebbe certo recuperato in caso di aggiudicazione (in generale le spese di partecipazione alla gara sono un onere che ogni concorrente sopporta a fondo perduto).
Tuttavia, in sede di risarcimento dei danni derivanti dalla mancata aggiudicazione di una gara di appalto, è onere dell’interessato richiedere in sede giurisdizionale il risarcimento del c.d. danno curriculare (generalmente rapportato, in via equitativa, a valori percentuali compresi fra l’1% e il 5% dell’importo globale dell’appalto da aggiudicare, depurato del ribasso offerto) e fornirne adeguatamente la relativa prova (Consiglio di Stato, sez. VI, 21 settembre 2010, n. 7004).
Nel caso di specie, una prova in tal senso – alla luce della documentazione in atti – non risulta fornita: non vi sono dunque i presupposti per il riconoscimento del c.d. danno curriculare.
Il danno da risarcire per equivalente può, invece, essere fissato nella misura del 10% dell’offerta (ovviamente percentualmente ridotta della quota del servizio che essa andrà a eseguire) a titolo di mancato guadagno, ridotto al 50% per aliunde perceptum vel percipiendum; ed infatti la consolidata giurisprudenza in materia afferma che il mancato utile spetta, in caso di annullamento dell’aggiudicazione e di certezza dell’aggiudicazione in favore del ricorrente, nella misura integrale solo se il ricorrente dimostri di non aver potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, tenuti a disposizione in vista dell’aggiudicazione; in difetto di tale dimostrazione, è da ritenere che l’impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori o servizi, e di qui la decurtazione del risarcimento di una misura.
In secondo luogo, ai sensi dell’art. 1227 c.c., il danneggiato ha un puntuale dovere di non concorrere ad aggravare il danno; nelle gare di appalto, l’impresa non aggiudicataria, ancorché proponga ricorso e possa ragionevolmente confidare che riuscirà vittoriosa, non può mai nutrire la matematica certezza che le verrà aggiudicato il contratto, atteso che sono molteplici le possibili sopravvenienze ostative (Consiglio di Stato, sez. VI, 21 settembre 2010, n. 7004).
Pertanto, non costituisce, normalmente, e salvi casi particolari, condotta ragionevole immobilizzare tutti i mezzi di impresa nelle more del giudizio, nell’attesa dell’aggiudicazione in proprio favore, essendo invece ragionevole che l’impresa si attivi per svolgere altre attività; di qui la piena ragionevolezza della detrazione, affermata dalla giurisprudenza, dal risarcimento del mancato utile, nella misura del 50%, sia dell’aliunde perceptum, sia dell’aliunde percipiendum con l’originaria diligenza.
Inoltre, nel caso specifico, la parte, al di là della generica affermazione di aver immobilizzato i mezzi d’opera nelle more nel giudizio, non ne ha fornito alcuna prova puntuale, né alcuna giustificazione plausibile.
La somma riconosciuta a titolo di risarcimento è produttiva di interessi legali a decorrere dalla data di pubblicazione della sentenza.
In conclusione, in applicazione dell’articolo 34, comma 4, c.p.a., l’amministrazione, nel termine di giorni trenta dalla pubblicazione della sentenza, proporrà alla ricorrente – previa determinazione della frazione del servizio che sarà dalla stessa eseguito e di quello già eseguito dalla controinteressata – il pagamento di una somma pari al 5% della quota dell’ammontare della sua offerta corrispondente al servizio già eseguito nelle more del giudizio; tale somma è produttiva di interessi legali a far tempo dalla data di pubblicazione della sentenza.
Attesa la complessità della vicenda si ritiene di dovere disporre la compensazione delle spese del presente giudizio tra le parti costituite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sez. II ter, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla l’aggiudicazione definitiva della gara, dichiara inefficace il contratto con decorrenza dalla data di pubblicazione della presente sentenza e ordina il subentro della ricorrente nella esecuzione del contratto.
Condanna l’amministrazione al risarcimento dei danni subiti dalla ricorrente, secondo le modalità indicate in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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