Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
ficato nel verbale;
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
La società ricorrente, S. srl, impugna gli atti, specificati in epigrafe, disciplinanti la gara indetta dall’Università degli Studi di Roma "La Sapienza" con bando pubblicato in data 30.3.2010, per l’affidamento del servizio di pulizia presso la Città Universitària e le sedi di Roma.
L’istante, che attualmente svolge in qualità di appaltatrice uscente il servizio di cui sopra, contesta, in particolare, il documento, annesso agli atti di gara, pubblicato dall’Università suddetta in data 11 maggio 2010 e titolato "Dati Tecnici Indicativi", previsto dal Disciplinare di gara e "contenente i dati relativi agli edifici oggetto dell’appalto e al personale addetto alle pulizie attualmente operante (numero, qualifica, monte ore settimanale), utili ai fini della formulazione dell’offerta".
Ad avviso della ricorrente detti documenti (tra i quali, particolarmente, quello da ultimo sopra menzionato) non indicano espressamente ed in modo inequivocabile quale sia il numero di ore di servizio attualmente erogato dalla S. srl (appaltatore uscente) nell’esecuzione delle prestazioni ora oggetto di gara, impedendo in tal modo alle imprese partecipanti la conoscenza del numero di personale impiegato e, per l’effetto, l’applicazione dell’art. 4 del vigente "Contratto Collettivo Nazionale per il personale dipendente delle imprese esercenti servizi di pulizia e servizi integrati/multi servizi" disciplinante il subentro dell’appaltatore ed il relativo impegno alla assunzione di tutto il personale impiegato.
Deduce quindi contro gli atti suddetti violazione e falsa applicazione dell’art. 4 del CCNL dei dipendenti delle imprese di pulizia, dell’art. 12 comma 3 del Capitolato Amministrativo di gara, eccesso di potere per falsa rappresentazione dei presupposti di fatto e di diritto, eccesso di potere per sviamento.
Al riguardo, assume, in sintesi, che le ore lavorative effettivamente destinate dalla S. srl al servizio di pulizia di cui trattasi sono 445.000 e non 337.428 come erroneamente indicato nella documentazione di gara. Detta inesatta indicazione sarebbe suscettibile di arrecare un grave danno alla ricorrente poiché l’impresa subentrante che, a ciò indotta dai dati forniti dall’Università, abbia formulato un’offerta tecnico economica sulla base delle ore "annue mediamente lavorate" (337.428) espresse nella documentazione di gara, potrebbe rifiutarsi di assumere tutto il personale attualmente impiegato dalla S. per il numero totale di ore di sua effettiva utilizzazione (445.000). In tal caso, la S. che sino ad ora ha impiegato risorse lavorative per detto monte ore, si vedrebbe costretta ad assumere il costo delle residue 100.000 ore annue, non assunte dall’appaltatore subentrante, o in alternativa, a licenziare i dipendenti per detto ammontare di ore.
In sostanza, prosegue la ricorrente, la perplessa distinzione operata dalla Stazione appaltante nel documento "Dati Tecnici Indicativi" tra "Totale ore annue mediamente lavorate" (indicate come 337.428) e "Totale ore annue teoriche" (pari a 445.405), di fatto non trova alcuna ragione giustificativa, poiché, stante l’obbligo dell’appaltatore subentrante di garantire la sostituzione del personale assente (ex art. 6 del Capitolato tecnico) ed essendo attualmente l’organico dei dipendenti pari a circa 450.000 ore annue, per poter erogare con continuità il servizio, detto monte ore andrà a coincidere con quello effettivamente lavorato.
L’obbligo di informare correttamente i partecipanti alla procedura, tutelando in tal modo anche l’interesse della appaltatore uscente alla riassunzione di tutti gli addetti per le ore da questi lavorate, discende dunque, ad avviso dell’istante, dagli obblighi imposti dall’art. 4 del CCNL di settore; dall’applicazione dell’art. 12 comma 3 del Capitolato Generale di gara e dalla giurisprudenza comunitaria relativa all’applicabilità della direttiva 2001/23 (mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese). Precisa infine la ricorrente che il riferimento ai costi previsti dalle tabelle ministeriali è inconferente dato che il totale di 445.000 ore non è un monte ore teorico ma effettivamente lavorato, essendo stata oltretutto concessa alla S. una proroga del servizio alle condizioni di cui al contratto, compreso il monte ore pari a 438.000 ore annue, essendo quindi evidente che il personale impiegato non corrisponde alle 337.428 ore di cui ai "Dati Tecnici Indicativi".
L’Università intimata si è costituita in giudizio e ha controdedotto ex adverso, mentre la ricorrente, con memoria depositata il 22.1.2011, ha insistito nei propri assunti.
Premesso quanto sopra, rileva il Collegio che il ricorso è privo di fondamento.
L’art. 12 del Capitolato Amministrativo della gara in contestazione prevede che l’appaltatore si impegna ad assumere con le modalità di cui all’art. 4 del CCNL del settore imprese esercenti servizi di pulizia e servizi integrati/multi servizi, i lavoratori attualmente impiegati nei servizi oggetto della gara presso le sedi dell’Amministrazione.
L’art. 4 del CCNL del settore predetto al riguardo prevede due possibili ipotesi, ovvero:
"a) in caso di cessazione di appalto a parità di termini, modalità e prestazioni contrattuali l’impresa subentrante si impegna a garantire l’assunzione senza periodo di prova degli addetti esistenti in organico sull’appalto risultanti da documentazione probante che lo determini almeno 4 mesi prima della cessazione stessa, salvo casi particolari quali dimissioni, pensionamenti, decessi;
b) in caso di cessazione di appalto con modificazioni di termini, modalità e prestazioni contrattuali, l’impresa subentrante – ancorché sia la stessa che già gestiva il servizio – sarà convocata presso l’Associazione territoriale cui conferisce mandato, o in assenza presso la Direzione provinciale del lavoro, ove possibile nei 15 giorni precedenti con la RSA e le OOSS stipulanti territorialmente competenti per un esame della situazione, al fine di armonizzare le mutate esigenze tecnicoorganizzative dell’appalto con il mantenimento dei livelli occupazionali, tenuto conto delle condizioni professionali e di utilizzo del personale impiegato, anche facendo ricorso a processi di mobilità da posto di lavoro a posto di lavoro nell’ambito dell’attività dell’impresa ovvero a strumenti quali parttime, riduzione orario di lavoro, flessibilità delle giornate lavorative, mobilità".
Il mantenimento dei livelli occupazionali in atto, con l’assunzione di tutti i dipendenti in servizio presuppone dunque, come suo primo e fondamentale presupposto, che l’impresa subentrante impieghi nel servizio un organico pari o superiore a quello dell’impresa uscente.
La giurisprudenza ha del resto chiarito (cfr. CdS, V, n. 3850/2009) che "la c.d. clausola sociale va interpretata nel senso che l’appaltatore subentrante deve prioritariamente assumere gli stessi addetti che operavano alle dipendenze dell’appaltatore uscente, a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa prescelta dall’imprenditore subentrante".
Nella specie l’Amministrazione ha di fatto previsto, come condizione di ammissione alla gara, un monte ore settimanale minimo di 6489 ore. Un’offerta, invero, con un valore inferiore a tale monte ore, da intendersi peraltro "quale numero di ore settimanali effettivamente prestato per lo svolgimento del servizio" (vedi art. 7 del Disciplinare), comporta l’esclusione dalla gara, per previsione espressa del Disciplinare stesso.
Tale monte ore, peraltro, corrisponde pienamente a quello riportato nei Dati Tecnici Indicativi e registrante il totale monte ore annue mediamente lavorate, da parte della gestione uscente, di 337.428. Vi è quindi sostanziale sovrapposizione tra monte ore richiesto in sede di nuovo affidamento del servizio e monte ore del servizio attualmente reso dalla S.. Il riferimento operato, nell’uno come nell’altro caso, dalla normativa di gara, è alle ore effettivamente rese nel servizio ovvero alle ore annue di fatto lavorate. Ciò tuttavia rileva sul piano esclusivamente oggettivo ed impersonale del servizio reso a favore dell’Amministrazione. Per cui è evidente che nella diversa prospettiva propriamente lavoristica del personale addetto, occorre tener conto anche delle ore annue mediamente non lavorate dal personale stesso (per ferie, permessi malattie, ecc.), come del resto stabilito dalle apposite Tabelle ministeriali del giugno 2009 per la Provincia di Roma (espressamente richiamate nei Dati Tecnici Indicativi della gara di cui trattasi), di modo che il datore di lavoro, per assicurare all’Amministrazione un servizio effettivo pari a 337.428 ore annue, deve predisporre forze lavorative per ore 445.405, al fine di garantire quindi la sostituzione degli assenti ai sensi dell’art. 6 del Capitolato Tecnico. Si tratta delle c.d. ore teoriche necessarie per assicurare 337.428 ore effettive di servizio (o mediamente lavorate). Tra i due dati vi è stretta correlazione e nello stesso tempo diversificazione, nel senso che le ore effettive mediamente lavorate sono quelle che più direttamente interessano all’Amministrazione in quanto specificamente e materialmente destinate al servizio. Le ore teoriche riguardano invece le imprese appaltatrici e rilevano ai fini del mantenimento dei livelli occupazionali e dell’applicazione dell’art. 4 del CCNL di settore.
Nella specie, in sostanza, l’Amministrazione non illegittimamente si è riferita nei Dati Tecnici Indicativi al totale di ore annue mediamente lavorate di 337.428, non mancando tuttavia di precisare, contestualmente, che dette ore annue "corrispondono a ore annue teoriche 445.405".
I dati esposti non contrastano del resto con quelli stessi che la ricorrente in sede procedimentale ha rappresentato all’Università, se si considera che nella stessa nota della S. in data 10.5.2010 era stato tra l’altro fatto espressamente presente che il monte ore annuo "da Noi indicato si riferisce alle ore tabellari, che ancorché superiori a quelle effettivamente lavorate, sono necessarie ai fini della corretta rappresentazione dello stato di fatto e degli oneri futuri che l’aggiudicatario dell’appalto dovrà assolvere ai sensi dell’art. 4 del CCNL’.
Sia l’Amministrazione che la ricorrente, insomma, concordano sostanzialmente sul punto che le ore di lavoro (mediamente lavorate) destinate direttamente al servizio sono inferiori alle ore (teoriche) necessarie per assicurare l’espletamento del servizio stesso secondo i parametri orari prestabiliti. Le ore teoriche tuttavia, pur essenziali e rilevanti ai fini delle sostituzioni, non sono effettive. Sicchè, l’impresa aggiudicataria dovrà assicurare sostituzioni necessarie a garantire 337.428 (e non 445.000) ore effettive, e tali sostituzioni sono già comprese nelle 445.405 ore teoriche previste dai Dati Tecnici Indicativi attraverso il corretto riferimento ai parametri delle sopra citate Tabelle Ministeriali.
Non vi è dunque alcuna incongruenza nella rappresentazione, da parte della stazione appaltante, in sede di documentazione di gara, dei dati rilevanti ai fini della predisposizione delle offerte tecniche dei concorrenti, né la distinzione tra "ore teoriche" e ore "mediamente lavorate" appare ingiustificata, essendo oltretutto correlato il secondo dei dati suddetti all’art. 7 del disciplinare di gara il quale stabilisce infatti che il requisito minimo delle 6489 ore settimanali richieste va inteso come numero di ore "effettivamente prestate".
Non ha ragion d’essere, infine, il timore, espresso dalla ricorrente, che la distinzione suddetta possa pregiudicare l’applicazione dell’art. 4 del CCNL di settore, poiché il mantenimento dei livelli occupazionali in applicazione della clausola sociale deve essere riferito alle ore c.d. "teoriche", che l’Amministrazione peraltro non ha mancato di specificare in sede di gara, oltretutto ribadendo il concetto, reiteratamente, anche in sede di chiarimenti forniti prima della presentazione delle offerte.
Ed invero nella risposta alla domanda n. 20 la stazione appaltante ha espressamente precisato quanto segue: "in gara si prevede un minimo monte ore annuo mediamente lavorato di 337.428, corrispondenti a 445.405 ore teoriche, quindi comprensive delle sostituzioni necessarie a garantire le effettive 337.428. Le ore teoriche sono oggetto di mantenimento dei livelli occupazionali, ai sensi dell’art. 12 del Capitolato amministrativo".
Ed ancora, nella risposta alla domanda n. 19 si legge testualmente: "l’Amministrazione chiede per la nuova procedura di gara, un monte ore minimo di ore annue mediamente ed effettivamente prestate per lo svolgimento del servizio 337.428, ossia al netto delle ore annue mediamente non lavorate", quali "Ferie, permessi, malattie, ecc.", "come descritto dalla tabella del ministero".
"L’azienda appaltatrice dovrà assumere il personale attualmente operante per monte ore corrispondente a circa 445.405 ore teoriche".
Ulteriormente, è ripetuto nella risposta alla domanda n. 22 che: "Ad ogni buon conto giova ricordare che le ore minime mediamente lavorate, oggetto di offerta, sono fissate in 337.428 annue che corrispondono, ai fini del mantenimento dei livelli occupazionali, a 445.405 teoriche".
Conclusivamente, gli atti impugnati sono immuni dai dedotti profili di illegittimità ed il proposto ricorso va quindi respinto.
Sussistono tuttavia i presupposti per la compensazione delle spese di giudizio, in ragione della particolarità delle questioni trattate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Roma, III, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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