Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con bando pubblicato nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea del 10.7.2010 la B.D. ha indetto una procedura aperta per l’affidamento dell’appalto per la fornitura di toner originali per stampanti multifunzione scanner e fax e connessi servizi accessori.
Nel disciplinare di gara era stato previsto che:
a) per toner originale doveva intendersi " quello prodotto dalla stessa azienda che ha prodotto l’apparecchiatura sulla quale lo stesso doveva essere installato";
b) non sarebbero state prese in considerazione le offerte riferite a cartucce di toner cd rigenerate ovvero cartucce originali che hanno subito un processo di svuotamento, ripulitura e riempimento con nuove polveri di toner in quantità pari all’originale, nonchè riferite ai cd. toner compatibili/equivalenti, ovvero cartucce non originali di diversa produzione ancorchè nuove di fabbrica compatibili con la stessa apparecchiatura.
Avverso il citato bando e la riportata disciplina di gara è stato proposto da alcune imprese produttrici di materiale consumabile di stampa rigenerato (M.I. SPA, T.E. SRL, S.- S.A.P.L.I. SRL) nonchè dall’Associazione dei suddetti produttori (PACTOPRODUTTORI ASSOCIATI CARTUCCE TONER) il presente gravame, affidato ai seguenti motivi di doglianza:
1) Violazione e falsa applicazione dei principi di non discriminazione tra i fornitori e del principio della libera concorrenza. Violazione di legge (art.23 della Direttiva 18/2004/CE del 31.3.2004; artt. 68 e 121 del D.lgvo n.163/2006). Eccesso di potere per sviamento, per illogicità e per contraddittorietà manifesti.
2) Quanto alla nota n.0635866 del 18.8.2010: Violazione e falsa applicazione di legge: art.68, comma 13, del D.lgvo n.163/2006 e dell’art.3 della L. n.241/1990. Eccesso di potere per difetto di motivazione, di istruttoria e dei presupposti.
Successivamente, a seguito dell’accesso agli atti di cui alla presente controversia (determina a contrarre n.0527552 dell’8.7.2010 e relativi allegati), gli odierni istanti hanno proposto il seguente motivo aggiunto di doglianza:
3) Violazione e falsa applicazione di legge: art.68 del D.lgvo n.163/2006. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, per difetto dei presupposti, per travisamento dei fatti e per perplessità ed irragionevolezza manifesti. Violazione e falsa applicazione del principio di non discriminazione tra i fornitori del principio di libera concorrenza.
Si è costituita la B.D. contestando con ampie, articolate e stringenti argomentazioni la fondatezza delle dedotte doglianza e concludendo per il rigetto dello stesse.
Alla pubblica udienza del 16.3.2011 il ricorso è stato assunto in decisione.
Motivi della decisione
Con il proposto gravame alcune imprese produttrici di materiale consumabile di stampa rigenerato (M.I. SPA, T.E. SRL, S.- S.A.P.L.I. SRL) e l’Associazione dei suddetti produttori (PACTOPRODUTTORI ASSOCIATI CARTUCCE TONER) hanno impugnato:
I) il bando pubblicato nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea del 10.7.2010 con cui la B.D. ha indetto una procedura aperta per l’affidamento dell’appalto per la fornitura di toner originali per stampanti multifunzione scanner e fax e connessi servizi accessori;
II) il disciplinare della suddetta gara nella parte in cui, dopo aver definito come toner originale quello prodotto dalla stessa azienda che ha prodotto l’apparecchiatura sulla quale lo stesso doveva essere installato, ha previsto che non sarebbero state prese in considerazione le offerte riferite a cartucce di toner cd rigenerate ovvero cartucce originali che hanno subito un processo di svuotamento, ripulitura e riempimento con nuove polveri di toner in quantità pari all’originale, nonchè riferite ai cd. toner compatibili/equivalenti, ovvero cartucce non originali di diversa produzione ancorchè nuove di fabbrica compatibili con la stessa apparecchiatura.
Con il primo motivo di doglianza è stata prospettata la violazione della normativa comunitaria (art.23 della Direttiva 18/2004/CE) e della successiva normativa nazionale di recepimento (artt. 68 e 121 del D.lgvo n.163/2006) le quali impongono ai committenti pubblici in sede di indicazione dell’oggetto dell’appalto " il divieto che le specifiche tecniche menzionino una fabbricazione o una provenienza determinata, un procedimento particolare, un marchio, un brevetto, un’origine e produzione specifica che avrebbero come effetti quello di favorire o eliminare talune imprese; il divieto, tuttavia, non è assoluto poichè l’oggetto dell’appalto potrebbe giustificare una o più delle predette indicazioni a condizione, tuttavia, che le stesse siano accompagnate dall’espressione o equivalente".
In merito le ricorrenti hanno fatto presente che l’intimata stazione appaltante, dopo aver definito in senso restrittivo l’oggetto dell’appalto (toner originale), ha precluso la partecipazione alla gara de qua alle imprese non in grado di fornire tale tipologia di prodotto, precludendo tout court a tali potenziali offerenti di provare l’equivalenza del prodotto da loro offerto rispetto a quello richiesto e specificato nel bando.
La dedotta doglianza non è suscettibile di favorevole esame.
Al riguardo il Collegio, in linea con quanto lucidamente prospettato dal resistente istituto, sottolinea che:
I) il comma 13 dell’art.68 del D.lgvo n.163/2006 stabilisce che " A meno di non essere giustificate dall’oggetto dell’appalto, le specifiche tecniche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare nè far riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un’origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti. Tale menzione o riferimento sono autorizzati, in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell’oggetto dell’appalto non sia possibile applicando i commi 3 e 4, a condizione che siano accompagnati dall’espressione "o equivalente";
II) la mancata indicazione dell’espressione "equivalente" e la conseguente preclusione di partecipare alla gara dei produttori di cartucce e toner rigenerati era dovuta alla particolare natura dell’oggetto dell’appalto; a tal fine, come è stato evidenziato dalla BI, la restrizione dell’oggetto dell’appalto ai soli prodotti originali non derivava da una scelta discrezionale della stazione appaltante ma era meramente conseguenziale alla sussistenza di precisi vincoli di natura contrattuale nascenti a monte dalle condizioni applicabili alla fornitura delle macchine acquistate dal resistente Istituto, atteso che i suddetti vincoli prevedevano la decadenza dalla garanzia nel caso di malfunzionamenti alle macchine causati dall’impiego di prodotti consumabili non originali (Kyocera e Brother) ovvero prevedevano dei veri e propri blocchi meccanici di utilizzo che inibivano a monte lo stesso funzionamento dell’apparato a stampa nel caso in cui nella macchina fossero stati installati toner non prodotti dalla casa madre (Samsung), ed avuto presente che tali rischi non potevano in alcun modo essere compensati dalle eventuali garanzie offerte dai produttori dei consumabili non originali installati, correttamente ritenuti non in grado di assicurare la necessaria e medesima assistenza per guasti alle macchine da stampa prodotte da altre imprese;
III) in tale contesto, quindi, la contestata prescrizione avente ad oggetto la individuazione specifica dei beni da acquistare risulta giustificata alla luce della prima ipotesi delineata dal menzionato comma 13 (oggetto dell’appalto) e che la conseguente restrizione concorrenziale era riconducibile " alle condizioni di garanzia e di utilizzo poste ab externo e rispetto alle quali la Banca era priva di potere negoziale essendosi limitata ad aderire alle condizioni Consip" (pag.12 della memoria difensionale).
Da rigettare è anche la successiva doglianza con cui gli odierni istanti:
I) hanno prospettato l’illogicità della scelta della stazione appaltante di circoscrivere l’oggetto della fornitura ai soli prodotti originali avuto presente che anche i prodotti originali potevano avere parti non nuove;
II) hanno fatto presente che l’esclusione di prodotti diversi da quelli originali si pone in posizione di discontinuità rispetto al quadro normativo che favorisce l’acquisto da parte delle pubbliche amministrazioni di prodotti ottenuti con materiale riciclato.
In merito deve essere osservato che:
a) la circostanza di cui al punto I) risulta essere inconferente in quanto le denunciate caratteristiche del prodotto originale non risultano in grado di far venir meno le garanzie prestate dalle case produttrici degli apparecchi;
b) il secondo profilo di doglianza non considera che la stazione appaltante in relazione ai vincoli imposti dai produttori delle apparecchiature di stampa non poteva operare diversamente.
Inammissibile è la seconda ed ultima doglianza dedotta in via principale stante il carattere meramente confermativo della nota n.0635866 del 18.8.2010 con cui la B.D., in esito all’istanza presentata dalla Associazione ricorrente, ha disposto il non luogo a provvedere in autotutela ai sensi dell’art.243 bis, comma 4, del D.lgvo n.163/2006.
Infondata è anche la doglianza dedotta in sede di motivi aggiunti con cui è stata contestata la legittimità della delibera a contrarre laddove ha giustificato la restrizione dell’oggetto della fornitura in relazione all’inesistenza di certificazioni in grado di attestare la qualità dei consumabili diversi dagli originali.
A tal fine è stato fatto presente che per quanto concerne il settore merceologico della gara de qua la stazione appaltante non ha considerato l’esistenza di apposito ente pubblico la Stazione Sperimentale Carta, Cartoni e Paste per la Carta "il cui fine istituzionale è quello di certificare, tra le altre cose, l’equivalenza anche prestazionale dei prodotti"
In merito, come affermato dalla resistente amministrazione in sede di memoria conclusionale (pag.15), in alcun modo contestata sul punto dai ricorrenti, i test che la SSCCP era in grado di eseguire concernevano unicamente la verifica del rispetto di standard prestazionali in termini di numero di pagine stampate e di qualità della stampa eseguita e non riguardavano in alcun modo le caratteristiche chimiche e merceologiche dei consumabili rigenerati rispetto agli originali, al fine di acclarare il diverso grado di tossicità dei primi e di apprezzarne la differente incidenza nel tempo sul funzionamento degli apparati su cui sarebbero stati installati.
Ciò premesso, il proposto gravame deve essere rigettato.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 8444 del 2010, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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