Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
E’ posta di nuovo all’attenzione del Collegio la procedura ristretta per la fornitura di tomografi computerizzati destinati al Dipartimento di diagnostica per immagini dell’Azienda Sanitaria Locale TO 4 di Ciriè, Chivasso ed Ivrea, conclusasi con la definitiva aggiudicazione alla seconda in graduatoria, S. s.p.a., giusta deliberazione del Direttore Generale n. 1245 in data 22 luglio 2010.
Con separato ricorso, era stata, infatti, la società G.M.S.I. s.p.a., originaria aggiudicataria, a dolersi sia della propria esclusione, che dell’aggiudicazione alla S., senza ottenere, tuttavia, l’esito sperato.
Il Collegio ha ritenuto di disattendere, infatti, le censure prospettate ed ha rigettato il gravame, confermando, dunque, l’aggiudicazione disposta dall’ASL.
Ora ad insorgere è la società T.M.S. s.r.l., che, a seguito dell’esclusione della G.M., è passata dal terzo al secondo posto in graduatoria e nutre interesse a vedere esclusa la S. e ad ottenere, al suo posto, l’aggiudicazione dell’appalto.
Questi i motivi di diritto dedotti con il ricorso introduttivo e con i motivi aggiunti successivamente proposti:
1. Violazione di legge ed eccesso di potere – omessa esclusione dell’offerta presentata da S. s.p.a. per violazione della lex specialis di gara con riferimento alla lettera d’invito prot. 68310 del 3 giugno 2010 pag. 3 dove si prevede che, "pena l’esclusione dalla gara, l’offerta dovrà essere firmata dal legale rappresentante della ditta" e pag. 2 "Busta C – OFFERTA ECONOMICA" dove si prevede che l’offerta economica debba essere "timbrata e sottoscritta in ciascun foglio, con firma leggibile per esteso" dal concorrente.
2. Violazione di legge – violazione della lex specialis di gara – violazione dei principi di concorrenza, non discriminazione, imparzialità e parità di condizioni tra i partecipanti alle gare pubbliche che permeano la materia dell’affidamento di lavori, forniture e servizi da parte delle Amministrazioni pubbliche – omessa esclusione dalla gara di S. s.p.a. per difetto nell’apparecchiatura offerta dei requisiti minimi indicati nell’allegato A "caratteristiche e prestazioni essenziali richieste" dove si prevede che il "generatore rx" debba avere "una potenza non inferiore a 60KW" – inesistenza di una valutazione di equivalenza.
3. Violazione di legge – violazione della lex specialis di gara – omessa esclusione dalla gara di S. s.p.a. per difetto nell’apparecchiatura offerta dei requisiti minimi indicati nell’allegato A "caratteristiche e prestazioni essenziali richieste" dove si prevede che il lettino porta paziente abbia un campo di scansione longitudinale non inferiore a 175 cm. – violazione art. 68, commi 4 e 5, D.Lgs. 163/2006 difetto della prova di equivalenza.
4. Eccesso di potere – travisamento dei presupposti di diritto – manifesta illogicità – violazione della par condicio e del principio del buon andamento.
5. Illegittima ammissione alla gara della ditta S. s.p.a. per difetto della documentazione e certificazione amministrativa prodotta al fine di comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione.
Si sono costituite in giudizio per resistere al ricorso l’Azienda Sanitaria Locale TO 4 e la controinteressata S. s.p.a., deducendone, con separate memorie, l’infondatezza e chiedendone, conseguentemente, il rigetto.
All’esito dell’udienza camerale del 10 novembre 2010 il Collegio, in diversa composizione, ha respinto, con ordinanza n. 825/2010, l’istanza cautelare contenuta nel ricorso, ritenendola sfornita di apprezzabile fumus boni iuris.
In prossimità dell’udienza pubblica del 9 febbraio 2011, fissata per la trattazione del merito, l’ASL e la controinteressata S. hanno ulteriormente illustrato con memorie le rispettive tesi difensive.
La causa è stata chiamata all’udienza su indicata, all’esito della quale il Collegio, avvalendosi della facoltà di cui all’art. 75, comma 2, del c.p.a., ne ha, tuttavia, differito la decisione alla successiva camera di consiglio del 23 febbraio 2011.
Il ricorso e quello successivo per motivi aggiunti sono infondati.
Il Collegio condivide, infatti, la prognosi formulata in sede cautelare per le seguenti considerazioni.
Con riferimento al primo motivo di gravame, con cui la ricorrente lamenta la mancata estromissione della società S. dalla gara per aver sottoscritto e timbrato la relazione tecnica costituente parte integrante dell’offerta unicamente all’ultima pagina e non, invece, in ogni pagina, come asseritamente prescritto dalla lex specialis, va rilevato che la normativa procedurale di gara non richiedeva affatto la sottoscrizione e la timbratura su ogni pagina delle relazioni tecniche eventualmente richiamate nell’offerta economica.
L’art. 10 del disciplinare di gara imponeva, infatti, ai concorrenti di sottoscrivere in ogni pagina unicamente l’offerta economica e l’art. 9 non estendeva tale adempimento formale anche all’offerta tecnico/descrittiva, cui, ovviamente, l’offerta economica era correlata.
Sicché, la circostanza che la società S. abbia ritenuto di precisare nella propria offerta economica che la stessa era da ritenersi riferita alle attrezzature "meglio descritte nella relazione tecnica che fa parte integrante dell’offerta" pare – in effetti – irrilevante e soprattutto non in grado di far sorgere a carico della società medesima l’onere di sottoscrivere su ogni pagina anche la relazione tecnica in assenza di una espressa disposizione in tal senso della legge di gara.
Il motivo è, dunque, destituito di fondamento.
A miglior sorte non sono destinati il secondo e il terzo motivo di gravame, con cui la ricorrente lamenta che la società S. avrebbe offerto, sotto diversi aspetti, un’apparecchiatura con caratteristiche tecniche inferiori a quelle richieste dalla lex specialis di gara e che, pertanto, la sua mancata esclusione e, anzi, l’aggiudicazione disposta in suo favore contravverrebbero alle disposizioni della citata lex specialis e ai principi di concorrenza, non discriminazione, imparzialità e parità di condizioni tra i partecipanti alle gare pubbliche, attesa, peraltro, la mancata prova di equivalenza.
In particolare, la T. afferma che il generatore rx da 50KW offerto dalla S. sarebbe inferiore alle prestazioni essenziali richieste, in considerazione del fatto che l’allegato A al disciplinare tecnico indicava in 60 KW la relativa potenza, e, inoltre, che il lettino porta paziente offerto con un "campo esplorabile massimo di 165 cm…" non corrisponderebbe a quello richiesto dalle citate specifiche tecniche, che indicano un "campo di scansione longitudinale non inferiore a 175 cm".
A tal proposito ci si limita ad osservare che, nonostante l’infelice formulazione dell’allegato A, la stazione appaltante sembra, invero, aver fornito allo stesso l’unica possibile interpretazione conforme al disposto di cui all’art. 68, comma 2, del D.Lgs. n. 163 del 2006 e s.m.i. (e al 29° considerando e all’art. 23 della direttiva europea n. 2004/18/CE da cui trae origine) e in grado di assicurare il favor partecipationis.
A fronte della facoltà di "definire la migliore configurazione della fornitura previa valutazione della soluzione maggiormente rispondente alle proprie esigenze operative e di congruità economica", assicurata all’Amministrazione dalla legge di gara, non v’è dubbio, infatti, che le caratteristiche e le prestazioni richieste dovessero venir apprezzate in termini di funzionalità, avuto riguardo ai parametri di valutazione stabiliti dall’art. 11 del disciplinare, e che, conseguentemente, possa condividersi la prospettazione offerta dalla difesa dell’ASL e dalla controinteressata S., secondo la quale i requisiti essenziali ed imprescindibili delle apparecchiature oggetto d’offerta erano da rinvenirsi unicamente nella tipologia della TAC (acquisizione contemporanea pari o superiore a 16 strati) e nelle prestazioni base del sistema complessivo, dettagliatamente indicate.
Ne deriva che, non potendo ritenersi richieste a pena d’esclusione le ulteriori caratteristiche tecniche indicate nell’allegato A, l’apparecchiatura offerta dalla S. ben poteva – come di fatto lo è stato – essere giudicata in grado di soddisfare le esigenze operative dell’ASL e, dunque, rimanere in gara, come, peraltro, già chiarito ai concorrenti con la nota in data 3 luglio 2009 (cfr. all. 5 fascicolo documenti ASL TO4).
Non risulta, peraltro, in alcun modo revocato in dubbio dalla ricorrente quanto affermato dalla S. nella propria memoria ovvero che quest’ultima abbia evidenziato che la propria offerta presentava alcune specifiche tecniche leggermente sottodimensionate, che abbia prodotto documentazione al fine di comprovare che la soluzione offerta rispondeva in piena equivalenza clinicodiagnostica ai requisiti funzionali richiesti e, infine, che abbia chiesto espressamente d’essere valutata in ossequio al dettato dell’art. 68, commi 4 e 5, del Codice dei contratti pubblici.
Sicché, non sussistono nemmeno motivi per dubitare che la commissione giudicatrice abbia tenuto conto di tutto ciò e ritenuto, evidentemente, che la soluzione offerta fosse, da un punto di vista funzionale, equivalente a quella avuta di mira con l’indicazione delle caratteristiche, non vincolanti, riportate nell’allegato A, come del resto appaleserebbero le valutazioni effettuate in merito alle diverse offerte.
Le considerazioni innanzi svolte rendono, dunque, evidente l’infondatezza non solo dei due motivi di gravame ora esaminati, ma anche del quarto, atteso che con lo stesso la ricorrente contesta proprio la circostanza che l’ASL abbia affermato che, essendosi riservata di definire la migliore configurazione della fornitura, le caratteristiche e le prestazioni indicate nell’allegato A del CSA come essenziali non erano da considerarsi di minima, ma solo indicative.
Non appare ultroneo ribadire, infatti, che le caratteristiche tecniche dell’apparecchiatura medicale diagnostica andavano valutate secondo il criterio dell’equivalenza, al fine di consentire la più ampia partecipazione alla gara da parte di tutti i produttori, a prescindere dalle diverse tecnologie utilizzate, conseguendone che appare addirittura pretestuoso sostenere che l’Amministrazione abbia confuso la "configurazione" della fornitura con le "caratteristiche tecniche" dell’apparecchiatura per la quale aveva richiesto di formulare offerta.
Privo di fondamento risulta, infine, il quinto ed ultimo motivo di gravame, dedotto con il ricorso per motivi aggiunti, con cui la ricorrente censura l’ammissione della S. alla gara sulla base di presunte omissioni (mancata sottoscrizione su ogni pagina della dichiarazione sostitutiva di certificazione resa dal presidente e legale rappresentante di S., signor M.T., e da altro otto persone; mancata apposizione della data sulla medesima dichiarazione) e/o carenze (mancata compilazione del modello allegato 1 – dichiarazione in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione alla gara) della documentazione amministrativa presentata in sede di gara da tale società.
Quanto alla lamentata inidoneità certificativa della dichiarazione sostitutiva priva di sottoscrizione su ogni pagina, il Collegio osserva, infatti, che la giurisprudenza dominante afferma l’ammissibilità di tale modalità, sostenendo che " si tratta di una lettura corretta delle regole che governano l’utilizzo da parte del privato degli strumenti semplificatori appunto rappresentati dalle dichiarazioni sostitutive (di certificati e di atti di notorietà), poiché coerente con la stessa intima ratio del sistema di norme che è quella di favorire il cittadino nei rapporti con l’apparato pubblico senza caricarlo di adempimenti e prescrizioni che risulterebbero meramente formali" (ex plurimis, Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 6043/2004).
E’ stato più volte ribadito, infatti, che l’obbligo di sottoscrizione su ogni pagina non si rinviene né nell’articolo 38 del D.P.R. 445/2000, né in altre parti del testo normativo e, inoltre, che non risponde all’esigenza di evitare dichiarazioni mendaci dal momento che l’amministrazione destinataria e utilizzatrice delle stesse ha sempre la possibilità di verificarne l’esattezza e la veridicità.
Quanto alla lamentata mancanza della data, il Collegio si limita, invece, ad osservare che, nel caso di specie, tale circostanza appare irrilevante e comunque non in grado di determinare l’invalidità dell’atto, atteso che il riferimento temporale può essere individuato nella data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte e che l’invalidità è correlata unicamente alla mancanza dei requisiti indispensabili al raggiungimento dello scopo cui esso è diretto, tra i quali non può certo annoverarsi la data.
E’, infine, smentita per tabulas la dedotta mancata compilazione del modello allegato 1 (cfr. all. 10 – fascicolo documenti ASL).
In conclusione, all’accertata infondatezza delle censure svolte dalla ricorrente non può che conseguire il rigetto del ricorso introduttivo e di quello per motivi aggiunti successivamente proposto, con riferimento a tutte le richieste avanzate.
Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate come indicato nella parte dispositiva.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, Sezione II, definitivamente pronunciando sul ricorso depositato in data 29 settembre 2010 e sul ricorso per motivi aggiunti depositato in data 9 novembre 2010, come in epigrafe proposti, li rigetta.
Condanna la società ricorrente a rifondere all’ASL TO4 e alla S. s.p.a. le spese e le competenze di giudizio, che vengono liquidate nell’importo complessivo di Euro 3.000,00 ciascuna.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
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