Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Con ricorso notificato l’11 novembre 2008, e depositato il successivo 20 novembre, la società ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione provvisoria e gli atti della procedura di gara per l’affidamento del servizio di gestione, distribuzione e fornitura dei gas medicinali e tecnici, compresa la realizzazione e manutenzione degli impianti di stoccaggio e della rete di distribuzione, presso i presidi ospedalieri di competenza dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico Paolo GiacconeUniversità Studi Palermo.
Si sono costituiti in giudizio, per resistere al ricorso, l’Azienda predetta e le amministrazioni regionali intimate, nonché il raggruppamento controinteressato.
Con ordinanza n. 1372/2008, la Sezione ha respinto – per carenza di fumus boni iuris – la domanda cautelare di sospensione incidentale degli effetti del provvedimento impugnato.
Con successivo ricorso per motivi aggiunti, notificato il 30 dicemnre 2008, e depositato il successivo 10 gennaio 2009, la società ricorrente, all’esito dell’esame della documentazione prodotta dall’azienda intimata nella camera di consiglio del 2 dicembre 2008, ha formulato ulteriori profili di censura avverso gli atti della procedura suddetta.
In prossimità della trattazione del merito della causa, le parti hanno prodotto memorie.
Il ricorso è stato definitivamente trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 31 gennaio 2011.
2. Il ricorso introduttivo in esame, ed il connesso ricorso per motivi aggiunti, hanno ad oggetto l’aggiudicazione provvisoria (disposta in favore dell’a.t.i. controinteressata, secondo il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa) e gli atti della procedura di gara per l’affidamento del servizio di gestione, distribuzione e fornitura dei gas medicinali e tecnici, compresa la realizzazione e manutenzione degli impianti di stoccaggio e della rete di distribuzione, presso i presidi ospedalieri di competenza dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico Paolo GiacconeUniversità Studi Palermo.
3. Con il primo motivo del ricorso introduttivo la ricorrente lamenta "Violazione e falsa applicazione dell’art. 9 del disciplinare di gara, anche in relazione a quanto previsto dall’allegato 4, e dell’art. 4.4. del capitolato speciale d’appalto. Violazione dell’art. 72 R.D. n. 827/1924. Violazione del principio di par condicio fra i partecipanti alla gara".
Con questa censura si lamenta la pretesa incompletezza dell’offerta della controinteressata.
Secondo la prospettazione della parte ricorrente, l’a.t.i. controinteressata "non ha indicato nella propria offerta l’importo totale richiesto per il riscatto delle bombole di proprietà della stazione appaltante, limitandosi per converso ad indicare un prezzo unitario per ogni singola bombola".
La censura è infondata.
In proposito appare al collegio condivisibile la tesi dell’Azienda intimata, che fa leva su due elementi (uno formale, l’altro sostanziale):
l’importo da detrarre relativo al riscatto delle bombole non andava indicato forfettariamente, ma per prezzi unitari, non essendo riportata con riferimento a questa voce l’indicazione "a corpo", presente invece per altre voci dell’offerta;
il capitolato (punto 4.4.) prevedeva che il piano di riscatto delle bombole fosse redatto da ciascuna ditta all’esito di apposita ricognizione, onde indicare, fra l’altro, il numero delle bombole da riscattare o sostituire.
Non meno pertinente appare del resto il riferimento della difesa della parte controinteressata all’art. 9 del disciplinare di gara, che prevedeva la verifica per prezzi unitari dei conteggi presentati dalle imprese offerenti.
Alla luce delle superiori premesse, mette conto precisare che è incontestato che l’.a.t.i. controinteressata ha indicato nell’offerta l’ammontare di Euro 30,00 per il riscatto di ogni singola bombola.
Il modulo per la presentazione dell’offerta economica, accanto alla colonna relativa al prezzo unitario (compilata dalla controinteressata nei termini di cui sopra), contemplava anche le voci "quantità anno" e "prezzo totale".
Essendo il modulo previsto per l’offerta relativa alla fornitura, ed utilizzato altresì per il riscatto delle bombole, la voce "quantità anno" si riferiva evidentemente all’oggetto da fornire, più che a quello da riscattare: onde non può dirsi incompleta l’offerta che, dopo l’espressione del prezzo unitario, non esplicita il secondo fattore ed il prodotto di una semplice moltiplicazione ("quantità anno " e "prezzo totale"), per il semplice fatto che la stessa indicazione fornita dall’Azienda per la predisposizione dell’offerta non esigeva anche per il riscatto delle bombole tale ulteriore parametro.
Del resto, il numero delle bombole da riscattare nel primo anno di contratto era certamente nella disponibilità dell’amministrazione, sicché anche l’interesse della stessa appare più coerentemente tutelato da una previsione di prezzi unitari che da una forfettaria espressione a corpo di una voce di costo che potrebbe non corrispondere all’effettiva entità della prestazione da eseguire.
Inoltre, alla luce del fatto che la precedente fornitrice era la società ricorrente, una diversa interpretazione avrebbe chiaramente violato la par condicio, perché avrebbe posto tutte le altre concorrenti nell’impossibilità di quantificare l’esatto costo della prestazione di riscatto ove intesa a corpo.
L’insieme delle superiori considerazioni induce pertanto il collegio a ritenere perfettamente conforme alla lex specialis, sia nel suo dettato testuale che secondo un’interpretazione funzionale e conservativa della stessa, l’offerta presentata dall’a.t.i. controinteressata, e a ritenere pertanto infondata tale censura.
4. Con il secondo motivo del ricorso introduttivo la società ricorrente deduce "Violazione dell’art. 83, d. lgs. n. 163/2006; assoluto difetto di motivazione. Illogicità manifesta. Violazione dei principi di trasparenza e par condicio fra i concorrenti alla gara".
La censura, concernente i criteri di attribuzione dei punteggi relativi alle offerte tecniche da parte della Commissione, è stata meramente allegata nel ricorso introduttivo, con riserva di argomentazione e di documentazione all’esito dell’esame della documentazione di gara.
5. Nel successivo ricorso per motivi aggiunti, la censura è stata riproposta, deducendosi la mancata predisposizione, in via preliminare, di criteri generali da parte della Commissione, e comunque il ritenuto difetto di motivazione dei giudizi valutativi.
Preliminarmente osserva il collegio che la parte controinteressata ha eccepito la tardività del ricorso per motivi aggiunti, per essere la ricorrente a conoscenza del contenuto degli atti censurati "quanto meno sin dalla seduta pubblica dell’11 febbraio 2008".
Ritiene il collegio che può prescindersi dall’esame di tale eccezione, stante l’infondatezza nel merito del ricorso per motivi aggiunti.
In materia di criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la sufficienza del punteggio numerico ad integrare una valida motivazione del giudizio valutativo (in quanto consenta di risalire alle ragioni della espressione dello stesso), è solitamente affermata dalla giurisprudenza in funzione della analiticità o meno dei criteri di valutazione prestabiliti, nel senso che quanto più precisi sono detti criteri, tanto più esaustiva e perciò legittima è la motivazione in forma numerica (ex multis, Consiglio di Stato, sez, V, decisione n. 8410 del 2010).
L’espressione di detti criteri, tuttavia, non può essere riconosciuta come prerogativa (o addirittura come dovere) della Commissione, ma deve risultare dalla lex specialis perché deve precedere la formulazione delle offerte, onde dar modo alle imprese concorrenti di poter formulare le stesse nella piena consapevolezza della funzionalizzazione ai parametri richiesti, sicché la stessa enucleazione di subcriteri da parte della Commissione violerebbe la par condicio (Corte di Giustizia UE, sez. I, sentenza 24 gennaio 2008, C532/06).
Analogamente nella giurisprudenza nazionale si è affermato che "l’art. 83, comma quarto, del Codice degli Appalti porta all’estremo la limitazione della discrezionalità della Commissione nella specificazione dei criteri, escludendone ogni facoltà di integrare il bando, e quindi facendo obbligo a quest’ultimo (cioè al bando) di prevedere e specificare gli eventuali sottocriteri"; e che "secondo la fisionomia impressa alle pubbliche commesse dalla giurisprudenza comunitaria, la contrattazione pubblica non è un gioco a sorpresa, nel quale vince chi riesce ad indovinare i gusti che la stazione appaltante manifesterà dopo la presentazione dell’offerta. Il rapporto (pur mediato dalle regole della segretezza) deve essere, in altre parole, autentico e trasparente, in modo che le offerte, una volta preventivamente indicato l’ambito degli aspetti che saranno valutati ai fini dell’aggiudicazione, possano essere consapevolmente calibrate sulle effettive esigenze della stazione appaltante" (Consiglio di Stato, sezione V, decisione n. 7256 del 2010).
Nel caso di specie non può pertanto legittimamente censurarsi l’operato della Commissione per non aver "preventivamente indicato i criteri motivazionali ai quali si sarebbe attenuta nell’attribuire i relativi punteggi" (pag. 6 del ricorso per motivi aggiunti), giacché tale attività – a fronte di parametri sufficientemente chiari e definiti a monte – si sarebbe concretata in una indebita integrazione o subspecificazione dei criteri previsti dalla lex specialis.
Il problema è, semmai, se i criteri previsti dal bando e dal capitolato fossero, o meno, sufficientemente determinati, sì da consentire una consapevole formulazione dell’offerta e da poter ricollegare il punteggio finale attribuito per ogni voce di offerta alla relativa previsione della lex specialis (mediante il semplice confronto fra quanto richiesto e quanto offerto).
La censura in esame però non investe questo profilo (che, come ricordato, è invece centrale nell’attuale disciplina della valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa), limitandosi all’asserita carenza motivazionale dei punteggi finali, in quanto espressi in forma numerica, e censurando la mancata predisposizione di criteri motivazionali da parte della Commissione.
In ogni caso, come sopra rilevato, i parametri in questione erano stati sufficientemente e chiaramente definiti a monte.
La stessa è pertanto infondata.
6. Infine, con il secondo motivo del ricorso per motivi aggiunti, vengono impugnati gli atti di nomina della Commissione di gara e della Commissione tecnica, con particolare riferimento alla disposizione n. 15 del 28 febbraio 2008 e n. 17 del 4 marzo 2008, con le quali sono stati nominati quali componenti della Commissione tecnica soggetti appartenenti all’Area Gestione Tecnica e Logistica dell’A.O.U.P. anche con funzioni di Commissario non Presidente, in violazione dell’art. 84, comma 4, del d. lgs. n. 163/2006; viene inoltre dedotto che la Commissione sarebbe stata composta solo dal suo presidente.
La censura non argomenta la possibile ridondanza della dedotta illegittimità della nomina e del funzionamento della Commissione sulla formazione degli atti di gara, ma unicamente il preteso scostamento dal parametro normativo.
Sotto questo profilo – e tralasciato anche in questo caso l’esame della stessa eccezione di tardività di cui si è già detto: in questo caso argomentata anche in relazione all’acquiescenza prestata mediante partecipazione alle attività della Commissione – appare al Collegio fondata l’ulteriore eccezione della parte controinteressata, secondo cui la rilevata deduzione dello scostamento dal parametro normativo "non ha comportato per la ricorrente alcuna lesione di quell’interesse giuridicamente tutelato, rappresentato appunto dalla possibilità di conseguire l’aggiudicazione dell’appalto nella gara in cui ha concorso".
Siffatta ricostruzione trova conforto in quella giurisprudenza che – in fattispecie parzialmente difforme, ma accomunata dalla medesima ratio – ha affermato che al di fuori di un (quanto meno allegato) preciso nesso eziologico fra la pretesa violazione della disposizione sulla composizione della Commissione, e la validità degli atti da questa adottati, una simile disposizione "non può essere invocata dai concorrenti per farne discendere presunti vizi di composizione dell’organo" (T.A.R. Sardegna, sezione I, sentenza 28 luglio 2009 n. 1396).
Ne consegue l’inammissibilità della censura in esame, e il conseguente rigetto del ricorso, e del connesso per motivi aggiunti.
Le spese, liquidate come in dispositivo, vanno poste a carico della parte ricorrente, secondo la regola della soccombenza, e in favore per metà dell’azienda intimata e per metà dell’a.t.i. controinteressata.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la società ricorrente alla rifusione delle spese processuali in favore delle parti intimate, liquidate in complessivi euro 6.000,00.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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