Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
nel verbale;
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Con ricorso notificato il 6 luglio 2007, e depositato il successivo 11 luglio, le società ricorrenti, operanti nel campo della gestione di aree destinate alla sosta nel settore pubblico e in quello privato, hanno chiesto l’annullamento dei provvedimenti indicati in epigrafe, deducendo l’illegittimità dell’affidamento diretto del servizio di gestione della sosta e degli spazi adibiti a parcheggio all’interno del sedime aeroportuale dell’aeroporto "Falcone e Borsellino" di Palermo, disposto dalla società G.E.S.A.P. (concessionaria della gestione dei servizi aeroportuali) in favore della società controinteressata.
Con successivo ricorso per motivi aggiunti, notificato il 16 ottobre 2007, e depositato il successivo 24 ottobre, le ricorrenti hanno svolto ulteriori profili di censura, e domandato altresì il risarcimento dei danni loro derivati dal predetto affidamento dirtetto.
Si sono costituiti in giudizio, per resistere al ricorso, la G.E.S.A.P. s.p.a., e la Q.N.P.P. S.p.A., affidataria del servizio.
Con ordinanza n. 1825/2007, la Sezione ha respinto la domanda cautelare di sospensione dei provvedimenti impugnati, non ritenendo che le società ricorrenti potessero subìre un pregiudizio grave ed irreparabile nelle more del giudizio.
La società controinteressata proponeva regolamento preventivo di giurisdizione, deciso con ordinanza n. 23322 del 4 novembre 2009, nel senso della sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo.
Le società ricorrenti provvedevano quindi a riassumere il ricorso davanti a questo Tribunale amministrativo, con atto di riassunzione notificato il 30 dicembre 2009, e depositato il successivo 7 gennaio 2010.
Il ricorso, ed il connesso ricorso per motivi aggiunti, sono stati definitivamente trattenuti in decisione alla pubblica udienza del 31 gennaio 2011.
2. Con il ricorso in esame, ed il connesso ricorso per motivi aggiunti, si deduce l’illegittimità – sotto vari profili – dell’affidamento diretto del servizio di gestione della sosta e degli spazi adibiti a parcheggio all’interno del sedime aeroportuale dell’aeroporto "Falcone e Borsellino" di Palermo, disposto dalla società G.E.S.A.P. (concessionaria della gestione dei servizi aeroportuali) in favore della società controinteressata.
Preliminarmente dev’essere esaminata l’eccezione di irricevibilità del ricorso sollevata dalla difesa della G.E.S.A.P., sul presupposto che dalla narrativa del ricorso emergerebbe che le società ricorrenti hanno avuto contezza dell’affidamento diretto, da articoli di stampa, almeno a far data dal mese di agosto 2006.
In argomento osserva il collegio come l’affermazione delle ricorrenti, dalle stesse non smentita in punto di fatto, ad una corretta lettura attiene non già alla conoscenza della esistenza di un atto di affidamento, del suo contenuto dispositivo, e dei suoi effetti lesivi (profilo, quest’ultimo, che nella fattispecie implica anche la cognizione che l’affidamento sia avvenuto in assenza di procedura competitiva).
Alla sussistenza di questi elementi la giurisprudenza (anche la più rigorosa), subordina infatti la possibilità di retrodatare il termine decadenziale d’impugnazione al momento della conoscenza effettiva, in luogo del momento della formale comunicazione (riservando eventualmente al momento della conoscenza della motivazione la formulazione, con motivi aggiunti, di censure presupponenti la conoscenza dell’iter logico seguito dall’autorità emanante): in questo senso è, ad esempio, la decisione del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, 4 luglio 2008 n. 583, secondo la quale "Per costante giurisprudenza, nel caso in cui il provvedimento amministrativo incida in modo diretto, immediato e concreto sulla posizione giuridica di un soggetto, comprimendogli o disconoscendogli diritti o altre utilità di cui questi è titolare, il termine per chiederne l’annullamento decorre dalla sua conoscenza, che, in difetto di formale comunicazione, si concretizza nel momento della piena percezione dei suoi contenuti essenziali (autorità emanante, contenuto del dispositivo ed effetto lesivo) (C.G.A. Sez. giurisd. 31 dicembre 2007, n. 1194 e Cons. Stato, sez. VI, 21 maggio 2007, n. 2542)".
Tale decisione ha correttamente fatto decorrere il termine per l’impugnazione degli atti di una gara d’appalto, dal momento della presentazione dell’istanza di accesso agli stessi, contenente l’esplicito riferimento ai "contenuti essenziali" degli atti di cui si chiedeva l’ostensione, "ovvero autorità emanante, contenuto del dispositivo, effetto lesivo e motivazione dell’aggiudicazione della gara alla controinteressata".
Nel caso in esame, viceversa, risulta che le ricorrenti abbiano avuto, dalla stampa, non già cognizione dell’esistenza di un atto anche solo potenzialmente lesivo, ma la mera notizia del fatto storico dell’avvenuto affidamento del servizio ad altri: dal che, evidentemente, non è dato risalire né alla forma giuridica dello stesso affidamento (ciò di cui le ricorrenti si dolgono: giacchè se l’affidamento fosse stato conseguenza di una gara adeguatamente pubblicizzata, alla quale le stesse fossero rimaste – colpevolmente, o per scelta – estranee, nessun effetto lesivo, nemmeno potenziale, si sarebbe potuto lamentare), né – ancor prima – alla esattezza del dato informativo, considerata l’imprecisione e l’atecnicità dell’informazione giornalistica in questione.
Vero è piuttosto che, come risulta dagli atti, tale notizia ha costituito per le ricorrenti l’occasione e lo stimolo per rivolgere alla GESAP una istanza di accesso agli atti in questione (priva dei suddetti elementi di conoscenza): istanza che, pervenuta alla GESAP il 10 agosto 2006, è stata esitata favorevolemente – anche se solo parzialmente – soltanto iussu iudicis, a seguito della sentenza n. 4130 del 20 dicembre 2006 di questo Tribunale amministrativo, con nota di trasmissione del 18 giugno 2007: cui ha fatto seguito la proposizione da parte delle società ricorrenti del ricorso introduttivo (notificato il 6 luglio 2007), nonché la successiva proposizione del ricorso per motivi aggiunti non appena conosciuti gli atti nella loro interezza.
L’eccezione è pertanto infondata.
3. Sempre in via preliminare va esaminata l’eccezione sollevata dalla difesa della società controinteressata, in merito alla omessa notifica del ricorso per motivi aggiunti – involgente valutazioni circa la forma giuridica dell’autorizzazione alla subconcessione delle aree per cui è causa – all’Ente Nazionale per l’Aviazione Civile.
L’eccezione – che al più avrebbe potuto condurre ad un ordine di integrazione del contraddittorio, stante la rituale notifica del ricorso per motivi aggiunti alla GESAP – è, prima che infondata, irrilevante, in quanto – come meglio si dirà – i profili di censura cui la stessa si riferisce non verranno esaminati, alla luce della fondatezza della più radicale – ed assorbente – censura proposta con il ricorso introduttivo.
4. Venendo all’esame del merito del ricorso introduttivo, un primo motivo di censura concerne la denunciata violazione degli artt. 12, 49 e 86 del Trattato istitutivo della Comunità europea (vigente ratione temporis all’epoca di emanazione degli atti impugnati e all’epoca di proposizione del ricorso): l’affidamento a scopo commerciale di aree demaniali senza una preventiva procedura competitiva costituirebbe, secondo questa prospettiva, una violazione delle regole del Trattato direttamente applicabili in materia di tutela della concorrenza (richiamando in tal senso la decisione della V sezione del Consiglio di Stato, n. 362 del 30 gennaio 2007).
Si deduce altresì eccesso di potere per sviamento dall’interesse pubblico: dalla impugnata delibera del 31 maggio 2006 risulta che la decisione della GESAP, di affidare direttamente il servizio alla controinteressata, è stata assunta in accoglimento della consulenza in tal senso redatta dall’Arch. De Carli, che, sulla base del bilancio di quella società, risulta essere interessato alla medesima in quanto creditore, nel 2005, per la somma di Euro 69.592,00.
La difesa delle parti intimate, sul punto, è stata nel senso che la GESAP non fosse tenuta, nella stipula dei contratti non direttamente inerenti le attività di gestione aeroportuale, a seguire la procedura di evidenza pubblica, tanto che non solo il ricorso sarebbe infondato nel merito, ma addirittura difetterebbe la giurisdizione del giudice amministrativo, dal momento che quest’ultima si radica – ex art. 244, comma 1, d. lgs. 163 del 2006, vigente ratione temporis all’atto di introduzione del ricorso (e oggi trasfuso, senza modificazioni, nell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1 del d. lgs. n. 104 del 2010) – per il fatto di essere uno dei contraenti dotato di qualifica tale da obbligarlo, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale.
5. Su questa questione, a seguito del regolamento preventivo di giurisdizione proposto dalla società controinteressata, si sono pronunciate le Sezioni Unite civili della Corte di Cassazione, con la citata ordinanza n. 23322 del 2009, statuendo nel senso della giurisdizione del giudice amministrativo.
Il motivo di tale statuizione risiede, secondo il giudice del riparto, nella serie dei seguenti passaggi argomentativi, che mette conto richiamare:
"non venendo in rilievo un atto di sub concessione del sedime aeroportuale destinato ad autoparcheggio custodito (in ordine al sindacato sul quale queste Sezioni Unite, con la sentenza n. 15217 del 2006, hanno individuato nella L. n. 1034 del 1971, art. 5 e della L. n. 205 del 2000, art. 7 le norme fondanti la giurisdizione del giudice amministrativo) ma la delibera di affidamento della gestione di servizi di Car valeting, autolavaggio, fornitura e gestione di impianto di regolazione della sosta (in tal senso la Delib. GESAP 31 maggio 2006), è indiscutibile l’esigenza di far capo al disposto del D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 244 ratione temporis applicabile (succeduto alla L. n. 205 del 2000, art. 6), che assegna al giudice amministrativo le controversie afferenti le procedure di affidamento dei servizi disposte da soggetti tenuti nella scelta del contraente all’applicazione delle norme sui procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa vigente";
(emerge) "incontestabile la riconduzione della soc. GESAP al genus degli organismi di diritto pubblico, obbligato (della L. n. 109 del 1994, art. 2, lett. A, e della L. n. 158 del 1995) come ente di gestione delle infrastrutture aeroportuali, alla indizione di gare d’appalto per l’affidamento in regime di subconcessione di servizi di assistenza a terra e dei servizi accessori e strumentali alle attività di handling (del D.Lgs. n. 18 del 1999, art. 3, comma 3, e art. 11 comma 1)";
"L’ente di gestione concessionario dei servizi di assistenza a terra negli aeroporti italiani svolge invece, alla stregua della richiamata normativa, un complesso di attività finalizzate a soddisfare gli interessi generali della collettività al funzionamento delle aerostazioni ed all’apprestamento delle condizioni di efficienza degli aeromobili, tra le quali numerose sono affatto estranee alla assistenza diretta all’aeromobile e si appuntano su di un vasto quadro logistico costituito dalla gestione dei flussi dei passeggeri, dei bagagli, della corrispondenza, del catering (sulla cui attività si rammentano le statuizioni di queste Sezioni Unite nella sent. n. 28868 del 2008).
Non sembra quindi revocabile in dubbio che la gestione della sosta dei veicoli nell’area antistante l’aerostazione (il landside) e le attività di esazione di prezzo secondo tariffe approvate siano, oltre che oggettivamente incidenti su beni del demanio aeronautico (come statuito dalla richiamata sent. n. 15217 del 2006), funzionalmente diretti a soddisfare interessi generali, senza che la presenza di servizi aggiuntivi (il car valeting) rispetto a quelli di mera custodia degli autoveicoli propria delle attività di deposito delle vetture a pagamento riesca a differenziare il rapporto sottraendolo al dato saliente. La vocazione delle aree di parcheggio, su sedime appartenente al demanio aeronautico e pur esterno all’area strettamente aeroportuale ad accesso limitato (airside), infatti, non è quella di soddisfare un interesse generale ma indifferenziato alla sosta ed alla custodia dei veicoli della cittadinanza ma è quella di consentire che si realizzi una delle condizioni fondamentali per il funzionamento di una moderna aerostazione, quella dell’accesso e della mobilità dei passeggeri, attraverso l’uso della autovettura privata e come alternativa reale al trasporto pubblico (su rotaia o su gomma, collettivo o individuale). E tanto giustifica la attrazione di tale attività, con o senza i servizi "aggiuntivi" (ma facoltativi) della custodia e delle prestazioni di assistenza, nell’area dell’interesse generale";
"una volta assegnata ad un ente la qualificazione di organismo di diritto pubblico in ragione della sua finalizzazione prevalente a perseguire interessi generali (il che è quanto dire, nella specie, una volta rilevato che si tratta dell’ente di gestione assegnatario dei servizi di handling a norma del D.Lgs. n. 18 del 1999), non per questo lo svolgimento di attività "minoritaria" a carattere industriale farebbe venir meno la qualificazione stessa (in tal senso si rammentano le decisioni 10.5.2001 in C223/1999 e 22.5.2003 in C18/2001 della Corte di Giustizia), con la conseguenza di "esonerare" l’enteorganismo dall’osservanza delle regole dell’evidenza le volte in cui a tal attività minoritaria decidesse di provvedere in regime di affidamento a terzi. Il ruolo dell’organismo di diritto pubblico nasce, infatti, dalla sua istituzione per il soddisfacimento di interessi generali e le conseguenze della attribuzione di tal ruolo, segnatamente quelle che impongono l’adozione dei moduli di massima trasparenza e garanzia nell’affidamento a terzi di segmenti delle proprie attività, restano un dato ineliminabile del suo agire come pervero imposto dall’impegno di pubbliche risorse per la costituzione e l’attività dell’ente stesso, impegno che si iscrive in una logica che non pare proprio possa tollerare una alternanza di garanzie procedimentali e libertà di selezione a seconda della intensità o del grado di interesse pubblico sotteso alle attività svolte. (….)non è certo la distinzione (art. 3, commi i e 2 conv. ENACGESAP) tra attività suscettibili di subconcessione che, rettamente fondante un diverso interesse dell’ENAC al suo corretto affidamento (a seconda che si tratti di attività la cui subconcessione debba essere autorizzata da o solo comunicata ad ENAC), può implicare la sottrazione dall’area dell’evidenza pubblica delle seconde: basti por mente alla inclusione della "logistica" nell’ambito delle attività a subconcessione "solo comunicata" la quale dimostra, stante l’indiscutibile inclusione in essa del catering, e cioè di attività il cui affidamento deve obbedire alle norme dell’evidenza pubblica (si rammenta S.U. n. 28868 del 2008, dianzi citata), l’irrilevanza delle distinzioni di cui all’art. 3 della Convenzione sul piano della questione che occupa.".
6. Alla luce delle osservazioni contenute nel giudicato interno recato nella citata ordinanza delle Sezioni Unite, ritiene il collegio che l’affermazione della sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo rechi con sé, quale inevitabile precipitato logico (peraltro, espressamente affermato dalle stesse Sezioni Unite), quello dell’essere la GESAP tenuta ad affidare il servizio di gestione delle aree di parcheggio secondo procedure di evidenza pubblica: la ricognizione di tale preliminare elemento essendo il presupposto logico e giuridico per l’applicabilità della norma sulla giurisdizione.
Tale prospettazione è contestata dalle parti intimate, anche mediante richiamo ad una successiva decisione del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, n. 1197 del 10 settembre 2010, che – ai fini d’interesse nel presente giudizio – distingue, in relazione all’obbligo di gara, fra attività cc.dd. "aviation" e attività "non aviation".
La difesa della controinteressata, che ha particolarmente insistito su questo profilo, non contesta la qualificazione della GESAP come organismo di diritto pubblico, ma rivendica per la stessa uno spazio di attività puramente negoziale in relazione alla gestione di servizi non direttamente connessi alla gestione aeroportuale strettamente intesa.
7. Sul punto il collegio osserva che la richiamata ordinanza delle Sezioni Unite ha affermato l’esistenza della giurisdizione del giudice amministrativo sul triplice presupposto:
– della qualificazione della GESAP come organismo di diritto pubblico;
– della conseguente doverosità per la società stessa del ricorso a procedure di evidenza pubblica per l’affidamento dei contratti, con soggetti terzi, relativi alle attività di "gestione della sosta dei veicoli nell’area antistante l’aerostazione (il landside) e le attività di esazione di prezzo", quali "attività finalizzate a soddisfare gli interessi generali della collettività al funzionamento delle aerostazioni";
– della impossibilità – secondo la regola "semel organismo di diritto pubblico, semper organismo di diritto pubblico" elaborata dalla giurisprudenza europea – di scorporare, a questo fine, le attività cc.dd. "aviation", dalle attività "non aviation".
Su questi profili si è indubbiamente formato un giudicato interno: è infatti evidente che rimetterne in discussione anche uno soltanto, avrebbe l’effetto di vanificare la statuizione sulla giurisdizione, dal momento che escluderebbe la necessità di una procedura competitiva ed implicherebbe la conseguente affermazione del difetto di giurisdizione del giudice amministrativo (per non essere – in tesi – la GESAP tenuta all’applicazione della disciplina dell’evidenza pubblica).
8. Al di là della superiore preclusione, di natura formale, osserva il collegio che i tentativi di recuperare uno spazio di autonoma valutazione circa l’obbligo o meno della gara appaiono infondati nel merito.
Le società ricorrenti hanno infatti dedotto non già la violazione della disciplina nazionale sui procedimenti di evidenza pubblica, ma direttamente la violazione delle disposizioni del Trattato comunitario in materia di tutela della concorrenza, di non discriminazione e di libera circolazione dei servizi.
In argomento mette conto rilevare che la GESAP, quale organismo di diritto pubblico, gestisce, anche con riferimento alle attività non aviation, un bene demaniale che, in quanto tale, viene offerto dal gestore del servizio in regime di monopolio, l’area di parcheggio aeroportuale essendo l’unica infrastruttura per il parcheggio a disposizione degli utenti dell’aeroporto.
Sul punto la richiamata ordinanze delle Sezioni Unite è stata oltremodo chiara: "Il ruolo dell’organismo di diritto pubblico nasce, infatti, dalla sua istituzione per il soddisfacimento di interessi generali e le conseguenze della attribuzione di tal ruolo, segnatamente quelle che impongono l’adozione dei moduli di massima trasparenza e garanzia nell’affidamento a terzi di segmenti delle proprie attività, restano un dato ineliminabile del suo agire come pervero imposto dall’impegno di pubbliche risorse per la costituzione e l’attività dell’ente stesso, impegno che si iscrive in una logica che non pare proprio possa tollerare una alternanza di garanzie procedimentali e libertà di selezione a seconda della intensità o del grado di interesse pubblico sotteso alle attività svolte".
Del resto, come le più evolute indagini in materia hanno dimostrato, la disciplina di tutela della concorrenza, nella prospettiva europea, si configura non quale modello puramente commerciale (secondo l’originaria impostazione mercantilistica), ma quale strumento di benessere sociale.
La disposizione delle aree commerciali dedicate ad attività in qualche modo strumentali o funzionali a quelle strettamente aeroportuali, non è solo un’occasione di lucro per la società di gestione, ma è soprattutto un servizio offerto all’utenza dell’aeroporto, che per poter fruire dell’infrastruttura ha necessità di poter disporre di una serie di servizi accessori fruibili a condizioni di mercato (ancorché resi da un imprenditore che, in quello specifico mercato, è monopolista).
9. In questo senso l’immediata precettività dei princìpi del Trattato – invocata dalle società ricorrenti – ha portato la giurisprudenza ad affermare che tali princìpi valgono comunque anche per i contratti e le fattispecie diverse da quelle concretamente contemplate dalla disciplina nazionale, quali la concessione di servizi, gli appalti sottosoglia e i contratti diversi dagli appalti tali da suscitare l’interesse concorrenziale delle imprese e dei professionisti (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 1 del 2008): il criterio dell’interesse concorrenziale è pertanto il discrimine – una volta stabilito che il soggetto in questione sia, come nel caso di specie, un organismo di diritto pubblico affidatario della cura di interessi generali "generali della collettività al funzionamento delle aerostazioni" (Cass., SS.UU., ord. 23322/2009, cit.) – per stabilire l’esistenza o meno dell’obbligo della procedura competitiva.
Nello stesso senso, e con identiche argomentazioni, la giurisprudenza si è espressa con riferimento ai contratti a titolo gratuito (Consiglio di Stato, sez. VI, n. 60/ 2007) e ai contratti esclusi (Consiglio di Stato, sez. VI, 775/2011).
Non pare pertanto revocabile in dubbio, alla luce delle superiori considerazioni, la fondatezza della censura in esame, che va accolta con assorbimento – stante il suo carattere radicale – di ogni altro profilo, in rito e nel merito.
Del resto – come si ricava sia dalla sentenza di questo Tribunale amministrativo n. 327/2008, sia dal parere n. 213 del 31 luglio 2008 dell’Autorità di vigilanza – la stessa GESAP ha, più o meno contestualmente ai fatti per cui è causa, messo a gara l’affidamento delle aree esistenti e da realizzare all’interno dell’aerostazione di Palermo "Falcone e Borsellino" destinate allo svolgimento dell’attività di ristorazione e di somministrazione di alimenti e bevande: attività che non pare più aviation di quella consistente nell’approntamento delle aree di sosta per gli utenti dell’aeroporto.
10. All’accoglimento del gravame consegue l’annullamento degli atti di affidamento impugnati e – ai sensi dell’art. 121, primo comma lett. a) del codice del processo amministrativo – la dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato fra la GESAP e la società controinteressata per la gestione del servizio in questione.
In argomento il collegio osserva che le disposizioni in punto di statuizione sul contratto, recate dalla disciplina interna di recepimento della direttiva 2007/66, secondo le prime pronunce giurisprudenziali (Consiglio di Stato V Sezione 15 giugno 2010 n. 3759) sono applicabili ai giudizi in corso alla data della loro entrata in vigore (e dunque, nel caso di specie, sicuramente a far data dall’entrata in vigore del decreto legislativo n.. 53 del 2010).
Quanto alla definizione dell’ambito temporale di tale dichiarazione, ritiene il collegio che, anche in questo caso secondo un orientamento giurisprudenziale già prospettato, debba essere dichiarata l’inefficacia del contratto con decorrenza dalla data di pubblicazione della presente decisione (T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, sentenza 19 luglio 2010 n. 16834).
Il ricorso va pertanto, per questa parte, accolto nei sensi anzidetti.
11. Sulla domanda di risarcimento del danno il collegio osserva il collegio che questa è stata domandata nel ricorso per motivi aggiunti in questi termini: "L’affidamento diretto del bene di che trattasi ha impedito alle ricorrenti di partecipare alla gara, con conseguente possibilità di aggiudicarsi la subconcessione. Conseguentemente si chiede la condanna della GESAP al risarcimento dei danni per la perdita di chance nella misura che dovrà essere determinata attraverso consulenza tecnica d’ufficio".
Il danno da perdita chance costituisce la riparazione per equivalente monetario del pregiudizio subito dal danneggiato, non dimostrabile sul piano eziologico se non in termini di mera possibilità, e non altrimenti riparabile.
Laddove, viceversa, il danno sia riparabile mediante riedizione del potere, la tutela in forma specifica assorbe in se" – recte: esclude – quella per equivalente monetario, salvo l’eventuale pregiudizio (risultante solo all’esito della vicenda) derivante dal ritardo nell’accesso al bene della vita rivendicato.
Orbene, in disparte ogni rilievo sull’effettivo assolvimento dell’onere della prova da parte delle società odierne ricorrenti a sostegno della domanda risarcitoria (in merito al quale, da ultimo, si veda la sentenza n. 126/2011 di questa Sezione, nonché la decisione del Consiglio di Stato, sez. VI, 11 gennaio 2010, n. 20), mette conto rilevare come i confini della fattispecie dedotta sono stati definiti con nettezza dalla sentenza 17 luglio 2007, n. 15947 della I sezione civile della Corte di Cassazione, la quale ha affermato che qualora il g.a. abbia annullato gli atti del procedimento di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, con il rinnovo delle operazioni di gara da parte della p.a., il concorrente vittorioso nel giudizio amministrativo ottiene il soddisfacimento diretto e pieno dell’interesse fatto valere e ciò costituisce risarcimento del danno in forma specifica della chance di aggiudicazione, a causa dell’effetto caducatorio e conformativo che discende dal giudicato amministrativo di annullamento dell’aggiudicazione a favore di altro concorrente; non spetta, quindi, il risarcimento del danno per equivalente, fatta eccezione per il danno da ritardo, sempre che, al termine della gara rinnovata, egli risulti vincitore.
Ha, in particolare chiarito la Corte di Cassazione che "Proprio in ragione dell’accoglimento del ricorso e dell’annullamento dei provvedimenti impugnati, e in particolare della aggiudicazione della gara in favore di altra partecipante, il danno subito dalla società ricorrente risulta risarcito in forma specifica, con il connesso effetto conformativo della rinnovazione parziale delle operazioni di gara, onde non può accogliersi la domanda risarcitoria per equivalente, non potendosi, peraltro, sino all’esito della rinnovazione della gara, nemmeno prospettare la sussistenza di un danno risarcibile (cfr. Cons. Stato, 6^ Sez., 4 settembre 2002, n. 4435, Cons. Stato, 6^ Sez., 18 dicembre 2001, n. 6281). In altri termini, essendo l’azione costitutiva diretta all’annullamento dell’atto lesivo in rapporto di necessaria pregiudizialità con l’azione di condanna al risarcimento del danno ad esso conseguente, non può non tenersi conto degli effetti dell’annullamento giurisdizionale dell’atto illegittimo della procedura selettiva costituito dal provvedimento di aggiudicazione al concorrente; ogni qualvolta sia possibile procedere alla ripetizione delle operazioni di gara per l’affidamento dei lavori, gli effetti caducatorio e conformativo che discendono dal giudicato di annullamento opereranno un integrale risarcimento del danno in forma specifica a favore del ricorrente, riammesso a giocarsi le proprie chance di aggiudicazione della gara nell’ambito della procedura selettiva rinnovata. La tutela del ricorrente è, dunque, affidata in primo luogo agli effetti immediati e diretti di natura cassatoria e, in via indiretta e mediata, agli ulteriori effetti conformativi del reiterato esercizio del potere; il risarcimento del danno per equivalente costituisce un rimedio sussidiario e residuale, al quale si può ricorrere se e in quanto quello ripristinatorio non abbia potuto conseguire risultati satisfattivi. La reintegrazione in forma specifica viene considerata, quindi, la forma tipica di tutela dell’interesse legittimo. Considerando la chance come possibilità concreta di un risultato favorevole, la rinnovazione della gara assicura il pieno ristoro della sua perdita; al più, potranno essere richiesti, ma solo al termine della gara rinnovata e ove risulti l’aggiudicazione a favore del ricorrente, i danni per il ritardo. In sintesi, in un appalto pubblico la chance di vittoria della impresa illegittimamente esclusa deve, ove possibile (quando, cioè, l’appalto non abbia già avuto esecuzione), essere ristorata in forma specifica, mediante rinnovo delle operazioni di gara; se all’esito del rinnovo l’impresa risulti vincitrice, ma non possa aggiudicarsi l’appalto perchè lo stesso nel frattempo è stato già eseguito, sarà dovuto il risarcimento per equivalente, sia del danno emergente (costi di partecipazione alla gara), sia del lucro cessante (mancato utile). Deve allora affermarsi che non spetta il risarcimento del danno per equivalente laddove l’accoglimento del ricorso avverso l’aggiudicazione di appalto ad altra impresa – inidoneo a ricomprendere la conseguenza necessitata dell’aggiudicazione dell’appalto – intervenga in tempo utile a restituire in forma specifica all’impresa interessata la chance di partecipare alla gara da rinnovarsi da parte dell’amministrazione, consentendo quindi il soddisfacimento diretto e pieno dell’interesse fatto valere".
Il collegio condivide i superiori princìpi: che non possono neppure ritenersi superati dall’entrata in vigore, medio tempore, dell’art. 30 del codice del processo amministrativo: che ha sancito la regola della non pregiudizialità dell’azione di annullamento rispetto a quella risarcitoria sotto il profilo dell’ammissibilità dell’azione, ma non ha inciso sul distinto profilo dell’accesso allo stadio della tutela per equivalente solo quando non sia possibile la reintegrazione in forma specifica.
La regola della autonoma proponibilità della domanda risarcitoria non ha dunque alterato il limite alle pretese risarcitorie, ravvisabile "tutte le volte che la natura del pregiudizio lamentato sia suscettibile di reintegrazione mediante l’emissione del provvedimento che costituisce esercizio del potere, sicché un eventuale risarcimento per equivalente esporrebbe l’amministrazione all’eventualità di una duplice riparazione ed il privato a quella di un doppio risarcimento, alimentando le tentazioni – giustamente stigmatizzate dalla dottrina – di monetizzazione del danno subìto. D’altra parte, solo la reintegrazione in forma specifica permette di assicurare, insieme alla riparazione del danno arrecato alla posizione soggettiva del privato, anche la cura dell’interesse pubblico, sicché soltanto l’impossibilità di garantire la contemporanea soddisfazione di entrambe le sottostanti ragioni di tutela dovrebbe consentire l’accesso alla tecnica risarcitoria per equivalente" (T.A.R. Sicilia, Palermo, sez., II, sentenza n. 675 del 2003).
Il codice del processo amministrativo ha anzi accentuato, nella materia degli appalti, questo tratto del sistema (si veda in tal senso la disciplina contenuta nell’art. 124 del codice).
Nel caso di specie l’annullamento degli atti di affidamento diretto e la declaratoria di inefficacia del contratto non pregiudicano la chance delle ricorrenti di partecipare alla successiva procedura competitiva, e di far valere, all’esito della stessa, ed alle condizioni su riportate, l’ulteriore profilo di pregiudizio eventualmente patito.
La domanda risarcitoria dev’essere pertanto respinta per difetto dei presupposti.
12. Le spese seguono la regola della soccombenza, e vanno poste a carico della GESAP s.p.a., che ha emanato gli atti impugnati.
In considerazione della complessità delle questioni e della quantità delle attività defensionali espletate, le stesse devono essere liquidate in complessivi euro 15.000, oltre accessori, ridotti ad euro 10.000 in ragione della parziale soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte.
Condanna la GESAP s.p.a. alla rifusione delle spese processuali in favore delle società ricorrenti, liquidate in complessivi euro 10.000,00, oltre I.V.A. e C.P.A. come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.