Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Giustina Noviello (Avv.St.);
Svolgimento del processo
Con i rispettivi appelli, il consorzio "O.A." e la Presidenza del Consiglio dei Ministri impugnano, per quanto di proprio interesse, la sentenza breve del Tar del Lazio con cui è stato accolto il ricorso dell’odierna appellata ed annullate le risultanze delle operazioni di gara, per un ammontare presunto di Euro 2.400.000,00 per 4 mesi, rinnovabili in relazione alle future esigenze, per l’affidamento dei servizi di ristorazione per la gestione della mensa e del bar di due Caserme, da prestarsi nell’ambito degli aiuti alla popolazione dell’Aquila colpita dal sisma dell’aprile 2009, con la conseguente declaratoria della caducazione degli effetti del contratto, medio tempore stipulato. Il consorzio "O.A.", senza l’intestazione di specifiche rubriche, lamenta in estrema sintesi l’erroneità della sentenza sotto diversi profili e comunque la maggiore convenienza della sua offerta.
Il ricorso della Presidenza del Consiglio è affidato a due capi di censura: il primo relativo alla violazione della lettera di invito di cui all’articolo 86 del D. Lgs. n. 163/2006 e dei criteri di valutazione le offerte ed il secondo concerne l’infondatezza delle censure di primo grado riguardanti i requisiti soggettivi dell’affidataria, rimasti assorbite della sentenza appellata.
In entrambi i giudizi, si è formalmente costituita la controinteressata E., la quale con i propri scritti difensivi ha confutato tutte le argomentazioni delle controparti, ha concluso per il rigetto di entrambi gli appelli.
Alla Camera di Consiglio del 2.2.2010, con le ordinanze nn. 582 e 584 del 2010, la Sezione ha accolto l’istanza di sospensione cautelare della sentenza.
Con un’unica memoria per entrambi i ricorsi la controinteressata ha ulteriormente illustrato le proprie tesi insistendo per il rigetto e chiedendo la conferma della sentenza di primo grado.
Chiamata all’udienza pubblica,uditi i patrocinatori delle parti, la causa è stata ritenuta in decisione.
Motivi della decisione
– 1. Par. L’impugnata sentenza del Tar del Lazio ha annullato l’aggiudicazione della gara de quo sul rilievo per cui "..: la Commissione avrebbe dovuto escludere il Consorzio controinteressato dalla gara, atteso che l’importo di Euro 0,01, quale prezzo unitario offerto per la prima colazione"… era "evidentemente inidoneo a consentire la prestazione del servizio completo". La lettera di invito richiedeva infatti "…l’indicazione di singoli prezzi per le varie prestazioni (prima colazione, pranzo, cena etc.).." escludendo quindi "… la possibilità di formulare offerte tali da soddisfare dette esigenze attraverso la somma e, quindi, la compensazione dei vari prezzi unitari offerti…".
Entrambi i ricorsi sono affidati a profili sostanzialmente coincidenti di censura che conseguentemente appare utile, per evidenti ragioni di economia, esaminare congiuntamente.
– 1.1. Il Consorzio O.A. con un primo "gruppo" di profili assume che, erroneamente il TAR avrebbe ritenuto illegittima l’aggiudicazione all’appellante in quanto:
– sarebbe mancata una disposizione del bando che consentiva l’esclusione dell’appellante;
– sarebbe peraltro mancata l’impugnazione sul punto della lettera di invito, da parte della ricorrente in primo grado;
– l’appellante consorzio avrebbe rispettato la disposizione che prevedeva il "prezzo unitario", perché non c’era una clausola della lettera di invito che imponesse un prezzo "minimo";
– la stazione appaltante ha correttamente considerato unitariamente l’offerta, così come insegnato dalla giurisprudenza che tra l’altro ammette anche il prezzo "simbolico", quando il contratto è ripartito tra diverse prestazioni, in relazione al principio dell’unitarietà della proposta economica;
– l’offerta del Consorzio era comunque economicamente più conveniente:
– 1.2. La Presidenza del Consiglio chiede, a sua volta, l’annullamento della sentenza del primo Giudice assumendo l’infondatezza sostanziale delle censure della ricorrente, accolte in primo grado, ed in particolare:
– la legittimità dell’operato alla commissione giudicatrice che ha ritenuto l’offerta del Consorzio Aquilano del tutto congrua e non irrisoria;
– l’impossibilità in conseguenza di far luogo alla verifica dell’anomalia di cui all’articolo 86, II ° del D. Lgs. n. 16 3/2006;
– la correttezza dei calcoli matematici e dei punteggi, fatti dalla commissione seguendo i parametri della lettera di invito che, del resto, non erano nemmeno contestati dalla ricorrente.
La sentenza del Tar sarebbe dunque impostata su considerazioni personali e su deduzioni non supportate da argomentazioni di tipo giuridico.
– 1.3. Tutti gli assunti vanno respinti.
Deve al riguardo premettersi che la lettera di invito per la gara relativa alla fornitura rispettivamente, di 1300 colazioni pranzi e cene presso la Scuola Ispettori, e di circa 450 colazioni pranzi e cene presso la Caserma Campomizzi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’articolo 83 del D. Lgs. n. 163/2001 e s.m.i. prevedeva (cfr. art. 2), per la componente economica, i seguenti elementi, da valutarsi separatamente:
– prezzo unitario colazione:- punteggio massimo 10 punti
– prezzo unitario pranzo:- punteggio massimo 10 punti
– prezzo unitario cena:- punteggio massimo 10 punti
– canone mensile a favore S.A:- punteggio massimo 5 punti
– ribasso sul listino prezzi Assobar:- punteggio massimo 5 punti.
La predetta lettera di istruzione agli offerenti all’art. 7 sub"Busta C" specificava che "detti importi sono da intendersi comprensivi di ogni onere necessario per fornire il servizio completo, finito a regola d’arte".
Anche in relazione alla complessità, e relativa rilevanza finanziaria dell’appalto, era dunque preciso dovere dei concorrenti, per ogni voce di capitolato fornire un prezzo preciso che fosse concreto e remunerativo di tutte le componenti di costo di ciascuna prestazione.
Le scelte fatte dalla stazione appaltante al momento della lettera di invito manifestamente connesse con l’importanza dell’indicazione delle singole voci, in vista di una corretta esecuzione del contratto.
Al riguardo, mentre l’appellata E. aveva offerto il prezzo per la colazione di Euro 1,50, riportando quindi il punteggio di 0,06 punti; il Consorzio con 0,01 aveva conseguito il punteggio massimo di 10 punti.
Grazie a questo artificio il Consorzio "O.A." era risultato vincitore con un vantaggio di solo 4 punti.
Ma è evidente che, nell’offrire l’importo di Euro 0,01, quale prezzo unitario per la prima colazione e solo Euro 500 per il canone da versare alla P.A., il Consorzio appellante ha artatamente operato al fine di piegare a proprio favore quello che, nella lettera di invito era invece un meccanismo diretto a remunerare con analitica precisione tutte le componenti ritenute rilevanti sul piano della prestazione, riuscendo così ad alterare il risultato della gara.
Di qui l’esattezza dell’architrave logico fondamentale del TAR per cui il Consorzio appellante avrebbe dovuto essere escluso dalla gara, in quanto la sua offerta, sul punto, era manifestamente inidonea a consentire la prestazione di una prima colazione, come dimostra il fatto (giustamente sottolineato dall’appellata) che, per ben n. 1750 colazioni, il ricavo del Consorzio finiva per essere solo Euro17.50!
Non può dunque trovare alcun ingresso l’avviso, cui si richiama il Dipartimento della Protezione Civile – per cui, nel caso di singole voci di prezzo simbolico o sostanzialmente pari a zero, non è consentito alla stazione appaltante di procedere all’immediata esclusione della ditta concorrente. Tale orientamento, che del resto di norma è escluso anche nel caso di appalto con offerta a prezzi unitari, non può mai concernere il caso in cui le singole voci di prezzo costituiscono ciascuna un autonomo indice per la valutazione della proposta contrattuale di ciascun concorrente. In tal senso andava dunque intesa l’esplicita indicazione della lettera di invito, per cui ciascuna voce avrebbe dovuto essere comprensiva "di ogni onere necessario per fornire il servizio completo".
Qui, contrariamente a quanto mostrano di ritenere le appellanti, è proprio la intenzionale violazione da parte del Consorzio, della norma contenente l’obbligo di cui al ricordato art. 3 Busta C, che avrebbe dovuto impedire alla stazione appaltante di considerare il prezzo di Euro 0,01 ai fini dell’attribuzione del punteggio al Consorzio ad un’offerta sul punto "prima facie" manifestamente e capziosamente irrisoria.
Nel caso in esame non era poi necessaria una specifica clausola "ad escludendum" e neppure l’impugnazione della lettera di invito, in quanto l’offerta del Consorzio non era invalida sotto il profilo della documentazione amministrativa, ma "inappropriata", per usare l’espressione della Direttiva n. 2004/18, sotto quello più propriamente strutturale.
In aderenza ai principi generali della par condicio, correttezza ed affidamento di cui all’art.2 del Codice dei Contratti, che presiedono alla disciplina degli appalti pubblici, la partecipazione alla gara impone ai concorrenti di usare dell’ordinaria diligenza e di rispettare strettamente le cogenti ed indefettibili clausole della normativa di gara richiedenti specifiche modalità di redazione dell’offerta economica (ma anche tecnica) specie quando tale obbligo sia posto in stretta relazione con l’inserimento nella proposta economica degli elementi indispensabili per la corretta applicazione delle formule matematiche esplicative dei criteri di valutazione.
In tali casi infatti l’obbligo di escludere un’offerta che non sia appropriata al bando di gara o di non considerare un elemento ai fini dell’attribuzione dei punteggi non necessita di un’apposita comminatoria di esclusione, ma discende direttamente dal mancato rispetto delle fondamentali clausole del bando.
Attraverso la previsione di differenti punteggi (peraltro complessivamente estremamente incidenti sull’esito finale della gara), la lettera di invito imponeva una precisa modalità di redazione dell’offerta economica, la cui esatta applicazione era necessaria per la corretta attribuzione dei punteggi, e quindi non assumeva un rilievo meramente formale, ma incideva sulla stessa ammissibilità dell’offerte economica, essendo direttamente preordinata a tutelare la "par condicio" tra i concorrenti e la esatta comparazione e valutazione tra le offerte.
Nel caso di specie, l’offerta per le "colazioni" da parte del Consorzio, era solo apparente e si poneva in diretto contrasto proprio con la clausola che prevedeva l’attribuzione separata dei punti per le tre tipologie di consumazioni e che richiedeva che ciascun prezzo indicato fosse "comprensivo di ogni onere".
In tale prospettiva, il tentativo della Presidenza e del Consorzio di invocare i principiperaltro astrattamente esatti e condivisibili — sull’anomalia dell’offerta appaiono del tutto inconferenti, in quanto concernono un momento procedimentalmente successivo a quella di valutazione delle offerte, che anzi presuppone proprio l’esaurimento della precedente fase di valutazione dell’offerta per l’esatta identificazione della soglia di anomalia, ai sensi dell’art. 86, 2° del Codice dei Contratti.
In altre parole, la considerazione della appellante stazione appaltante, per cui le offerte dovevano essere intese come "offerte unitarie" ha esclusivo rilievo sul piano economicofinanziario della "nonanomalia" dell’offerta, ma è assolutamente irrilevante nel momento in cui la lettera di invito ha chiesto ai candidati di presentare prezzi separati per ciascuna componente in relazione ai differenti "items" di attribuzione dei punteggi.
Proprio la "considerazione unitaria" auspicata dall’odierna appellante fa anzi emergere in tutta la sua plastica evidenza proprio la singolarità, e l’illegittimità sostanziale dell’aggiudicazione al Consorzio. Deve al riguardo ricordarsi che
) la E. aveva offerto Euro 12,10 complessivi per i tre pasti; un canone mensile a favore della Stazione appaltate di ben Euro 20.000,00 ed un ribasso sul listino prezzi del 50%;
) il Consorzio aveva offerto Euro 12,98 per i tre pasti, un canone mensile a favore della Stazione appaltate di solo Euro 500,00 ed un ribasso sul listino del 45%.
In sostanza sul piano economico del tutto erroneamente il Consorzio appellante afferma la convenienza della sua offerta, in quanto al contrario non vi potevano essere dubbi sul fatto che, utilizzando i parametri posti in gara, l’offerta dell’appellata era di gran lunga quella più vantaggiosa comportando un economia di almeno 270 mila euro sui 2.400.000,00 a base di gara pari all’11,25 % di differenza, e questo senza contare le economie per i successivi rinnovi.
A fronte di una così grande distanza tra le due proposte economiche, alla E. erano stati attribuiti pt. 30,006, mentre quella di gran lunga più onerosa, ha addirittura ottenuto un punteggio addirittura migliore di pt. 30,957.
Ma, in una gara per l’offerta economicamente più vantaggiosa, i meccanismi di attribuzione dei punteggi per il fattore economico di cui alla lett. A) dell’art. 86,I° co. del d.lgs. n. 163/2006 e s.m.i., non possono in nessun caso essere tali da sovvertire la realtà e far conseguire più punti per la componente economica a proposte più costose.
In conclusione, tutti i profili dedotti da entrambe le appellanti sono infondati.
– 2.Par.. E’ invece palesemente inammissibile per indeterminatezza, l’ultimo profilo di censura dell’appello n.71/2010, con cui si insinua, senza allegare alcuna circostanza concreta, l’inattendibilità della proposta della società E., relativamente al punto in cui offriva Euro 20.000,00 al mese come canone per la gestione di bar, a fronte dei Euro 500,00 proposti dall’appellante.
Il fatto che l’offerta sul punto dell’odierna appellante – manifestamente necessitata dal dover recuperare lo sbilancio economico dell’offerta per la colazione) fosse estremamente più bassa non può certo riverberarsi negativamente sulla valutazione di quella dell’appellata.
In ogni caso, anche alla luce delle precedenti considerazioni è evidente come, a supporto della doglianza l’appellante avrebbe non solo dovuto indicare gli elementi sui quali fondare tale convincimento, ma altresì comprovare la sussistenza degli stessi con un apposito studio (c.d. "business plan") sulle componenti, sia singole che complessive.
In ogni caso, l’appellante non fornisce alcun elemento concreto idoneo a supportare la pretesa incongruità della somma di Euro 20.000 e quindi dell’intera offerta dell’appellata.
Il profilo, per la sua genericità va dunque dichiarato inammissibile.
3 Par.. In conseguenza deve dichiararsi l’inammissibilità per difetto di interesse del secondo motivo dell’appello della Presidenza del Consiglio, che non ha un interesse concreto alla declaratoria dell’infondatezza dei tre motivi di primo grado assorbiti dal TAR Lazio una volta comunque acclarata la correttezza della sentenza sul punto rilevante della questione.
4.Par.. In conclusione entrambi gli appelli sono infondati e devono essere respinti, dovendosi integralmente confermare la sentenza qui impugnata ed in conseguenza l’annullamento dell’atto impugnato in primo grado, anche ai fini di cui all’art. 34, 3° co. del c.p.a..
Le spese del giudizio vengono liquidate in complessive Euro 10.000 (diecimila/00) a favore della ricorrente ed a carico, per Euro 5.000,00 ciascuna, dell’amministrazione appellante e del Consorzio Aquilano.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando:
1.Par. respinge entrambi gli appelli, come in epigrafe proposti;
2.Par. condanna le appellanti alle spese del presente giudizio che vengono liquidate in complessivi Euro 10.000 (diecimila/00), oltre agli accessori dovuti per legge a favore della appellata E., di cui rispettivamente Euro 5.000,00 a carico del Consorzio Aquilano e Euro 5.000,00 a carico dell’Amministrazione appellante entrambi maggiorati degli accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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