Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con ricorso iscritto al n. 5529 del 2008, il Ministero della difesa propone appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, sezione terza, n. 1101 del 12 aprile 2008 con la quale erano stati accolti due diversi ricorsi proposti da L.E. rispettivamente, il primo (ricorso n. 1143/2005) per l’annullamento del dispaccio della 5^ Divisione di PERSOMIL n. MD/GMIL03II/5/1/2005/44934 del 17.5.2005; del provvedimento di aspettativa del 3.3.2005 del Comando Maricentro Taranto; nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale; ed il secondo (ricorso n. 2253/2005), per l’annullamento del provvedimento di collocamento in aspettativa del 13.12.2003 di Nave "Aviere", notificato al ricorrente in data 2.12.2005; del decreto dirigenziale n. 2061/05 dell’11.8.2005; nonché, sui motivi aggiunti ai predetti ricorsi (notificati in data 27.11.2006 e depositati in data 7.12.2006), per l’annullamento del foglio prot. MD/GMIL03II/6/01/2006/550757 del 22.6.2006; del foglio prot. n. 6668 del 19.8.2006 di Nave "Aviere"; del foglio prot. n. 1D/13980 del 4.9.2006 di Comando Maricentro Taranto; del provvedimento di aspettativa per infermità n. 15/06 dell’11.9.2006; nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale; nonché sui motivi aggiunti ai predetti ricorsi (notificati in data 3.5.2007 e depositati in data 9.5.2007), per l’annullamento del decreto dirigenziale n. 3389/06 in data 25.10.2006 di Persomil; nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale.
A sostegno delle doglianze proposte dinanzi al giudice di prime cure, la parte ricorrente aveva premesso di essere già sottufficiale in servizio permanente effettivo della Marina Militare italiana.
Con i ricorsi introduttivi e con i successivi motivi aggiunti impugnava i provvedimenti con i quali la competente Direzione Generale per il Personale Militare del Ministero della Difesa – Persomil – lo aveva collocato in congedo (categoria della riserva) per superamento del periodo massimo di aspettativa per motivi di salute fruibili in un quinquennio, invece di dispensarlo dal servizio per motivi fisici, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 26 della L. n. 599/1954 e s.m.i.
Costituitosi il Ministero della difesa, il ricorso veniva deciso con la sentenza appellata. In essa, il T.A.R. riteneva fondate le doglianze, limitatamente alla censura secondo la quale l’amministrazione, nella valutazione del periodo complessivo di aspettativa fruibile, non aveva tenuto presente lo spettante periodo di ferie non godute. Per il resto, dichiarava improcedibili i ricorsi contro gli atti presupposti, respingeva le rimanenti istanze.
Contestando le statuizioni del primo giudice, il Ministero appellante evidenziava l’erronea ricostruzione in fatto ed in diritto operata dalla sentenza appellata.
Nel giudizio di appello, si è costituito L.E., chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.
All’udienza del 22 luglio 2008, l’istanza cautelare veniva accolta con ordinanza n.3915/2008.
Alla pubblica udienza del giorno 1 febbraio 2011, il ricorso è stato discusso ed assunto in decisione.
Motivi della decisione
1. – L’appello è fondato e merita accoglimento entro i termini di seguito precisati.
2. – In via preliminare, occorre ripercorrere i dati storici della vicenda qui in scrutino:
– in data 7 dicembre 2004 il Comando Maricentro Taranto (ente alle cui dipendenze l’appellato Esposito si trovava in quel momento) comunicava all’interessato che, perdurando lo stato di infermità, alla data del 23 febbraio 2005 lo stesso sarebbe stato dispensato dal servizio. A tale comunicazione faceva seguito l’ulteriore avviso dell’8 febbraio 2005, in cui si rendeva noto al ricorrente che, sempre alla data del 23 febbraio 2005, sarebbe maturato il 731° giorno di aspettativa nel quinquennio e si invitava l’interessato a presentarsi presso il citato Comando per il successivo invio alla C.M.O. operante presso l’ospedale militare della città ionica;
– in data 23 febbraio 2005 il sig. Esposito veniva sottoposto a visita medica e giudicato permanentemente non idoneo al servizio militare incondizionato (provvedimento medicolegale n. 1038, che in pari data veniva inviato via fax anche alla competente Direzione Generale del Ministero). Sulla base di tale giudizio medico, Maricentro Taranto provvedeva a collocare il ricorrente in congedo illimitato per infermità;
– in data 17 maggio 2005, però, perveniva dal Ministero la comunicazione con cui si disponeva la cessazione dal servizio del ricorrente per superamento del periodo massimo di aspettativa fruibile nel quinquennio, anziché la dispensa dal servizio per infermità (art. 26 L. n. 599/1954 e s.m.i.);
– in data 28 maggio 2005 il sig. Esposito invitava gli uffici coinvolti nel procedimento a rettificare il suddetto provvedimento, ma senza successo;
– in data 11 agosto 2005 veniva adottato, dal dirigente della 5^ Divisione di Persomil, il decreto di cessazione dal servizio del ricorrente per superamento del periodo massimo di aspettativa fruibile nel quinquennio (impugnato con il ricorso n. 2253/2005);
– in data 22 giugno 2006 la stessa Divisione di Persomil avviava un procedimento per la verifica (e l’eventuale rettifica) dei periodi di aspettativa fruiti dal ricorrente nel quinquennio di riferimento (nota prot. MD/GMIL03II/6/01/2006/550757 del 22 giugno 2006, impugnata con motivi aggiunti in entrambi i ricorsi, con la quale si invitavano Maricentro Taranto e la Nave "Aviere" a modificare, quanto alla decorrenza, alcuni provvedimenti recanti il collocamento in aspettativa del ricorrente);
– a ciò faceva seguito, infine, il decreto n. 3389/2006 del 25 ottobre 2006 (anche questo impugnato con motivi aggiunti in entrambi i ricorsi), con cui veniva modificata la data di decorrenza del collocamento in congedo del ricorrente (dal 22 febbraio 2005 al 17 febbraio 2005), e ciò in relazione all’esito della verifica disposta con il citato foglio del 22 giugno 2006.
Esaminando le doglianze proposte, il giudice di prime cure, rigettando gli altri motivi di censura, ha accolto il ricorso sulla base della ritenuta errata applicazione della norma che disciplina il rapporto fra la licenza straordinaria e l’aspettativa. Ha, infatti, rilevato che la pubblica amministrazione, nel caso in specie, non aveva scomputato dal periodo di aspettativa riferito all’anno 2005 la licenza straordinaria di 45 giorni per anno, prevista dall’art. 37 del T.U. n. 3/1957 e, per il personale militare, dall’art. 13 del DPR n. 394/1995.
In tal modo, aveva ritenuto che, al momento in cui l’originario ricorrente si era sottoposto alla visita presso l’Ospedale Militare di Taranto, non aveva superato il periodo massimo di aspettativa fruibile nel quinquennio, e quindi non poteva essere dispensato dal servizio per tale motivo, bensì solo per inidoneità fisica al servizio militare incondizionato.
Avverso tale ricostruzione insorge la difesa appellante, evidenziando come la sentenza si ponga in contrasto con la normativa vigente, ed in particolare contro l’art. 15 (rectius art. 16), comma 1, della legge n. 599 del 31 luglio 1954, che disciplinava ratione temporis l’istituto dell’aspettativa dei militari, prevedendo che "L’aspettativa non può superare due anni in un quinquennio, tranne che per prigionia di guerra, e termina col cessare della causa che l’ha determinata, salvo i casi previsti dalla legge".
2.1. – La doglianza va condivisa.
Va ricordato come costituisce orientamento pacifico della giurisprudenza la considerazione che il provvedimento di cessazione dal servizio dei militari, adottato al termine del periodo massimo di due anni di aspettativa per motivi di salute non dipendenti da causa di servizio, in applicazione degli articoli 16 e 29 della legge 31 luglio 1954, n. 599, abbia natura interamente vincolata, concernendo dati e situazioni di servizio ai quali la legge direttamente riconnette effetti specificamente determinati, una volta verificata la loro oggettiva sussistenza. (Consiglio di Stato, sez. IV, 22 ottobre 2010, n. 7621; id., n. 6820 del 31 dicembre 2007, TAR Sardegna n. 2141 del 17 novembre 2005 e n. 660 del 3 giugno 2002, nonché sul principio comune al pubblico impiego civile, Consiglio di Stato, sez. IV, 27 marzo 2003, n. 1588).
Infatti, e diversamente da quanto la stessa legge prevede all’art. 33 per l’ipotesi di dispensa dal servizio per motivi di non idoneità al disimpegno delle attribuzioni del proprio grado o per scarso rendimento, alla pubblica amministrazione non spetta alcun potere discrezionale in merito alla valutazione della situazione del militare dipendente, in modo che essa deve soltanto accertare che sia stato superato il predetto termine massimo previsto dalla legge n. 599 del 1954, al fine di potere legittimamente disporre il collocamento in congedo del militare stesso.
Nel caso in specie, il giudice di prime cure ha evidenziato unicamente l’erroneità del calcolo effettuato dalla pubblica amministrazione, nella considerazione che nel computo complessivo dovessero essere considerati anche i periodi di ferie non godute.
Tuttavia, la giurisprudenza di questo Consiglio ha affermato, in relazione alla particolare posizione in cui viene a trovarsi il dipendente durante il periodo di aspettativa, che "essa rappresenta una temporanea modificazione del rapporto consistente nella sospensione della prestazione lavorativa, non suscettibile di esecuzione, con la conseguenza che detto periodo non è computabile ai fini del congedo ordinario" (Consiglio di Stato, sez. IV, 30 maggio 2005, n. 2779; id., 26 maggio 1999, n. 670). Pertanto, non avendo maturato in detto periodo alcun congedo computabile, questo non andava considerato nel computo del periodo massimo di aspettativa fruibile.
Tale orientamento appare condivisibile e non infirmato dalla produzione della parte appellata, atteso che i precedenti richiamati attengono al diverso problema della monetizzazione delle ferie non godute, ma non incidono sull’applicabilità della disciplina del computo del periodo massimo di aspettativa.
Il comportamento dell’amministrazione è stato quindi del tutto corretto e erroneamente il giudice di prime cure ha accolto il ricorso in relazione all’unico motivo sopra esaminato.
3. – L’appello va quindi accolto. Sussistono peraltro giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese processuali, stante la particolarità della fattispecie oggetto di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così provvede:
1. Accoglie l’appello n. 5529 del 2008 e per l’effetto, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, sezione terza, n. 1101 del 12 aprile 2008, respinge il ricorso di primo grado;
2. Compensa integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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