Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Con ricorso notificato il 14 ottobre 2010 e depositato il successivo 22 ottobre, la ricorrente Impresa T.G.B. ha impugnato la nota prot. n. 7440/2010 datata 11.8.2010, con cui la G. s.p.a. ha comunicato di recedere dal contratto sottoscritto il 17 marzo 2010, ai sensi dell’art. 122 del d. P.R. n. 554/1999, poiché si sarebbero verificate le condizioni di cui all’art. 5 del cd. patto etico approvato il 25 maggio 2007.
L’impugnativa ha riguardato anche l’informativa atipica della Prefettura di Palermo sottesa al predetto provvedimento.
2. Il ricorso si articola in tre motivi di censura con cui si deducono i seguenti vizi:
1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 10 del d. P.R. n. 252/1998 e 4 del d. lgs. n. 490/1994, violazione e falsa applicazione dell’art. 5 del protocollo etico e del protocollo di legalità del 7 aprile 2005, violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990 e della l.r. n. 10/1991, nonché dell’art. 24 Cost., eccesso di potere sotto diversi profili in quanto la risoluzione del contratto disposta dall’Amministrazione sarebbe immotivata e priva della (asseritamente) necessaria valutazione discrezionale rispetto all’informativa atipica;
2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 10 e 11 d.P.R. n. 252/1998 e 4 del d. lgs. n. 490/1994, violazione e falsa applicazione dell’art. 3 l. n. 241/1990 e dell’art. 24 Cost., eccesso di potere sotto diversi profili: in ragione dell’asserita mancata valutazione dell’interesse pubblico all’esecuzione del contratto tenuto conto dell’esecuzione ampiamente inoltrata;
3) Violazione e falsa applicazione degli artt. 7 l. n. 241/90 e 8 l.r. n. 10/1991: in quanto l’impugnato provvedimento e l’informazione prefettizia non sono state preceduti dalla comunicazione di avvio del procedimento amministrativo.
3. Si è costituita la G. s.p.a. che con memoria ha chiesto la reiezione del ricorso.
4. A seguito di istruttoria disposta con ordinanza n. 254/2010, la Prefettura di Palermo ha depositato rapporto con il quale ha dato atto della mancata adozione dell’informativa antimafia susseguente la specifica attività istruttoria, avviata e non conclusa (cfr. pag. 2 e 5 nota prot. n. 74399 del 4 novembre 2010).
4.1. Con successiva ordinanza n. 1078/2010 è stato disposto il riesame, da parte della G., del provvedimento impugnato di risoluzione del contratto, tenuto conto del giudicato formatosi sulla sentenza di questo Tar n. 1341/09 e stante l’assenza di ulteriori elementi valutativi rispetto a quelli già delibati da questo Tribunale nel precedente giudizio.
4.2. Con nota prot. n. 11267/2010 del 22.12.2010 la G. s.p.a. ha confermato la scelta precedentemente operata di sciogliere il rapporto contrattuale con l’Impresa T., alla luce delle ivi richiamate "ulteriori informazioni antimafia ex art. 10 d. p.r. n. 252/98".
5. Tale ultimo provvedimento della resistente G. s.p.a. è stato impugnato con ricorso per motivi aggiunti, congiuntamente alla richiamata (ma non prodotta) informativa antimafia.
Con tale ultimo gravame si deducono le seguenti censure:
1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 10, commi 2 e 7 del d. P.R. n. 252/98 e 4, commi 4 e 6 del d. lgs. n. 490/94, anche in relazione alla circolare del Ministero dell’Interno n. 559 del 18.12.1998, eccesso di potere sotto diversi profili: in quanto né la Prefettura né la G. hanno indicato alla ricorrente in forza di quali elementi sia stata ritenuta la sussistenza di "elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa", stante, peraltro l’esistenza del giudicato formatosi sulla sentenza Tar Sicilia, Palermo, n. 1341/09 di annullamento di analoga informativa;
2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 10 d.P.R. n. 252/1998 e 4 del d. lgs. n. 490/1994, violazione e falsa applicazione dell’art. 3 l. n. 241/1990, violazione dell’art. 24 Cost., eccesso di potere sotto diversi profili e violazione del giudicato: in ragione della rinnovata valutazione prefettizia, confermativa della precedente caducata in sede giurisdizionale;
3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 5 del patto etico stipulato il 25.5.2007, secondo il quale lo scioglimento del vincolo negoziale ovvero l’esclusione possono essere posti in essere a seguito di una valutazione discrezionale, che nella specie sarebbe mancante;
4) Violazione e falsa applicazione degli artt. 10 e 11 d.P.R. n. 252/98 e 4 d. lgs. n. 490/94, violazione e falsa applicazione dell’art. 3 l. n. 241/1990, violazione dell’art. 24 Cost., eccesso di potere sotto diversi profili: in quanto sarebbe mancata la valutazione dell’interesse pubblico sotteso all’esecuzione del contratto, siccome previsto dall’art. 11, comma 3, d. P.R. n. 252/98.
6. Con ordinanza n. 143/2011 è stata disposta l’acquisizione dell’informativa interdittiva riservata del 15.11.2010 e citata nel provvedimento G. s.p.a n. 11267/10 – impugnata con i motivi aggiunti – e, ad un tempo, è stata respinta la proposta istanza cautelare.
In riscontro a detta ordinanza la Prefettura di Palermo ha depositato copia dell’informativa interdittiva n. 2010/4313.
7. All’udienza pubblica del 25 marzo 2011, presenti procuratori delle parti che hanno insistito sulle rispettive già rassegnate domande e conclusioni, il ricorso, su richiesta degli stessi è stato trattenuto in decisione.
8. Il ricorso è fondato secondo quanto di seguito specificato.
9. Ritiene il Collegio di dover procedere, tra le diverse questioni prospettate dal ricorrente, nell’ordine logico, preliminarmente all’esame dei motivi di ricorso che, evidenziando in astratto una più radicale illegittimità del provvedimento impugnato, appaiono idonei a soddisfarne pienamente l’interesse sostanziale dedotto in giudizio.
L’attenzione va pertanto focalizzata sull’informativa prefettizia dalla quale ha preso impulso la risoluzione contrattuale disposta da G., posto che la stessa condiziona in modo sostanziale la scelta della stazione appaltante.
10. Va premesso che con sentenza di questo Tribunale n. 1341/09 è stato accolto il ricorso dell’odierno ricorrente avverso la nota prefettizia prot. n. 5/7421/P.L. del 10.4.2008, con la quale la Prefettura di PalermoUfficio Territoriale del Governo aveva comunicato ad altra Amministrazione, parte di quel giudizio, la sussistenza di "sufficienti elementi di fatto tali da far ritenere sussistenti tentativi di infiltrazioni mafìose tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi della Ditta T.G.B.".
La predetta nota è stata pertanto caducata in sede giurisdizionale con sentenza che, secondo quanto è incontroverso, è passata in autorità di cosa giudicata.
Orbene, la difesa del ricorrente sostiene che nessun nuovo elemento è dato evincere dagli atti del giudizio se non quanto già posto all’attenzione del Tribunale con il precedente ricorso, di guisa che, l’odierna informativa prefettizia risulterebbe affetta da difetto di motivazione e da un’istruttoria difettosa.
La circostanza non è irrilevante in relazione all’avvenuta produzione di detta nota – come detto, già annullata – agli atti del giudizio da parte della Prefettura di Palermo, quale elemento istruttorio dell’informazione interdittiva atipica, qui impugnata con il ricorso per motivi aggiunti.
Osserva il Collegio come, in disparte lo scarno contenuto della suddetta informativa, in ordine al quale più avanti si dirà, in realtà nessuno specifico nuovo elemento è addotto a supporto dell’informativa di che trattasi, né, a ben vedere, gli elementi, già a base della precedente informativa, sembra abbiano costituito qui oggetto di una concreta rivalutazione.
Ed infatti, la documentazione versata agli atti del giudizio da parte della Prefettura non denota aspetti contenutistici dai quali sia dato ravvisare l’espletamento di una rivalutazione, quand’anche sommaria, dei presupposti per l’adozione dell’informativa, considerato che nessuno degli allegati alla nota del 22 novembre 2010 può in tal senso ritenersi obiettivamente idoneo a tale scopo. Tra i predetti allegati figura, come detto, l’informativa già annullata dal Tar con la sentenza n. 1341/09 cit., nonché la nota prefettizia n. 74399/2010, il cui contenuto non evidenzia una valutazione dell’assetto degli interessi.
Ciò precisato, non può che prendersi atto della denunziata carente motivazione della nuova informativa prefettizia, per cui la stessa ed il conseguente provvedimento della G. s.p.a. non resistono alla relativa censura.
L’esame dell’informativa atipica, siccome reiterata in data 15 novembre 2010 e versata agli atti del giudizio il successivo 7 marzo 2011, mostra, invero, come la stessa si sia limitata ad affermare che "dagli accertamenti effettuati dagli organi investigativi, sono emersi elementi sufficienti tali da far ritenere sussistenti, allo stato, tentativi di infiltrazioni mafiose tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi della Ditta in argomento".
Sul punto, costante giurisprudenza afferma che l’informativa deve fondarsi su di un quadro fattuale di elementi che, pur non dovendo assurgere necessariamente a livello di prova (anche indiretta), siano tali da far ritenere ragionevolmente, secondo l’id quod plurumque accidit, l’esistenza del rischio di infiltrazioni mafiose. La giurisprudenza ritiene che la valutazione del prefetto richieda solo la presenza di elementi in base ai quali non sia illogico od inattendibile ritenere la sussistenza di un collegamento dell’impresa con organizzazioni mafiose e di un condizionamento dell’impresa da parte di queste (Cons. Stato, Sez. IV, 30 maggio 2005 n. 2796, in Cons. Stato 2005, I, 962; Sez. IV, 23 marzo 2004 n. 1507). In ogni caso, detti elementi, ciò che è importante sottolineare, come peraltro chiarito nella surrichiamata sentenza n. 1341/09 di questo Tar, devono essere però esternati in seno all’informativa prefettizia in maniera diretta o per relationem, ciò che è anche strumentale al corretto sindacato di legittimità del giudice amministrativo.
L’assenza di qualsivoglia indicazione in tal senso nell’impugnata informativa prefettizia rende la stessa non conforme ai principi generali in materia, siccome fondatamente dedotto con i motivi aggiunti, per cui, sotto tale profilo, la medesima informativa si appalesa illegittima.
Conseguentemente illegittimo, sotto il dedotto profilo dell’illegittimità derivata, è anche il provvedimento della G. s.p.a.
10. Ogni altra questione, poiché ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione, può essere assorbita.
11. Al lume delle suesposte considerazioni il ricorso, poiché fondato, va accolto, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati: salvi, ovviamente, gli ulteriori provvedimenti di competenza dell’Autorità prefettizia ai quali la G. s.p.a. dovrà attenersi.
12. Le spese e gli onorari del giudizio possono essere compensati avuto riguardo agli specifici profili della controversia.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione terza, accoglie, secondo quanto specificato in motivazione, il ricorso in epigrafe e, per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati, salvi gli ulteriori provvedimenti.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
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