Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
a su delega di Bora, e Sciolla;
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. La Regione Toscana, con bando n. 5741 del 3 novembre 2009 ha indetto una gara con una procedura aperta per l’affidamento di "Operazioni di lavoro aereo con elicotteri, per il supporto al sistema regionale di prevenzione e lotta attiva agli incendi boschivi" del valore di Euro 18.450.000 con durata 1 gennaio 2010 – 31 dicembre 2012, alla quale hanno partecipato la E. T. s.r.l. e la E. s.r.l., ambedue in proprio e quale mandatarie di costituendi R.T.I..
La E. veniva esclusa dalla commissione di gara per mancanza del requisito concernente il possesso del prescritto numero di elicotteri; successivamente anche la E. veniva esclusa, a seguito di chiarimenti richiesti dalla commissione anche su specifica segnalazione della citata E., per la intervenuta mancanza di disponibilità di un pilota sui 30 richiesti dal bando (punto III 2.3) e pertanto per il venir meno del requisito della capacità tecnica.
2. La E. ha proposto ricorso avverso detta esclusione, notificato il 17 marzo 2010 e depositato il 23 marzo 2010, dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Toscana deducendo plurime violazioni di legge e vari profili di eccesso di potere.
La Sezione I di quel Tribunale, con sentenza n. 6693 del 3 novembre 2010, depositata il 29 novembre 2010, ha respinto il ricorso dichiarando al contempo inammissibile l’impugnativa incidentale presentata dalla E., compensando le spese di giudizio e disponendo altresì la ripresa dello svolgimento della nuova gara bandita dalla Regione per l’aggiudicazione del servizio in questione.
3. La E. ha proposto appello avverso detta sentenza con atto notificato il 28 dicembre 2010 e depositato il 10 gennaio 2011, deducendo:
– Error in iudicando. Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione della lex specialis: punto III. 2.3) del bando della gara e paragrafo 3 del Disciplinare di gara. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3, commi 5 e 6, Capitolo Speciale d’Appalto. Violazione e falsa applicazione dei chiarimenti forniti dalla Stazione appaltante sul requisito dei 30 piloti. Violazione e falsa applicazione del principio di autovincolo della Stazione appaltante alle prescrizioni della lex specialis. Violazione e falsa applicazione del principio di massima partecipazione, di par condicio e di trasparenza. Violazione e falsa applicazione del principio di tutela dell’affidamento, di buona fede e di correttezza dell’azione amministrativa. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 della Cost.. Eccesso di potere per carenza di presupposti, difetto istruttorio, difetto di motivazione, illogicità, contraddittorietà, irragionevolezza, sviamento, travisamento di atti e di fatti, difetto di proporzionalità.
L’offerta presentata dalla ricorrente, circa la disponibilità dei 30 piloti a eseguire il servizio, era pienamente conforme alle previsioni di gara, atteso che il ritiro della disponibilità di un pilota, signor Mauro Bove, è intervenuto successivamente in sede di svolgimento di gara, e tale circostanza, indipendente dalla volontà della società, atteneva all’esecuzione dell’appalto e non alla partecipazione alla gara stessa.
Per di più tale indisponibilità era conseguita a segnalazione della controinteressata E. e a due dichiarazioni in data 26 e 27 gennaio 2010, asseritamene contraddittorie, del Bove stesso.
L’esclusione dalla gara è quindi viziata da difetto di istruttoria e di motivazione, posto che, si sostiene, la predetta disponibilità era da considerarsi, alla luce della corretta interpretazione del bando, di natura fungibile e variabile nel tempo; la verifica dei requisiti è per di più avvenuta in mancanza della aggiudicazione provvisoria e l’Amministrazione avrebbe dovuto richiedere la reintegrazione del numero dei piloti, e ciò in ossequio ai principi del favor partecipationis e di proporzionalità della sanzione.
Il numero di elicotteri e di piloti richiesto sarebbe altresì eccessivo e immotivato, e il nuovo bando di gara, adottato con provvedimento n. 6423 in data 21 dicembre 2010, contestualmente impugnato per illegittimità derivata, conteneva ex novo una serie di restrizioni e di clausole specifiche, volte asseritamene a legittimare, in momento successivo, il precedente operato della Regione.
Error in iudicando ed error in procedendo. Violazione di legge: violazione e falsa applicazione degli artt. 46 e 79 D.lgs. 163/2006 e s.m.i.. Violazione e falsa applicazione dell’ art. 97 Cost. Violazione e falsa applicazione del principio di autovincolo della Stazione appaltante alle prescrizioni della lex specialis. Violazione e falsa applicazione del principio di massima partecipazione, di par condicio e di trasparenza. Violazione falsa applicazione del principio di tutela dell’affidamento, di buona fede e di correttezza dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per carenza di presupposti, difetto istruttorio, difetto di motivazione, illogicità, contraddittorietà, irragionevolezza, sviamento, travisamento dei fatti e di atti, difetto di proporzionalità.
Si ribadisce la violazione del principio della massima partecipazione alle gare, che avrebbe dovuto indurre la stazione appaltante a prescindere dalle informazioni, riservate e personali, fornite dalla concorrente E., esclusa, e chiedere solo la sostituzione del pilota resosi improvvisamente indisponibile.
L’esclusione è stata comunicata dal presidente della commissione di gara anziché dalla Stazione appaltante.
4. La società E. si è costituita con memoriaappello incidentale in data 31 gennaio 2011, mediante il quale si contrastano puntualmente le censure dedotte dalla E., sottolineando la conformità dell’operato della Regione alle previsioni di gara, e si ripropone il ricorso incidentale già presentato in primo grado e dichiarato inammissibile dal T.A.R..
Si insiste per il suo esame preliminare e si ribadisce sia l’interesse della società a ricorrere, anche se esclusa dalla gara ma in quanto interessata alla ripetizione della gara stessa, sia la censura volta all’ampliamento della motivazione del provvedimento di esclusione della società E. anche all’indisponibilità di altri due piloti, e cioè di A. B. che ha superato i 60 anni di età ed è quindi da ritenere inidoneo al servizio, e di O. R. in forza al Corpo nazionale dei Vigili del Fuoco.
5. La E., appellante, con memoria in data 21 febbraio 2011, conferma sostanzialmente i motivi di ricorso, evidenziando la "singolarità" del comportamento della concorrente, che ha contattato il pilota B. e ha segnalato la sua indisponibilità, e dello stesso pilota che ha rilasciato in data 26 e 27 gennaio 2010 due dichiarazioni di indisponibilità invero contraddittorie.
Sostiene ancora l’inammissibilità dell’appello incidentale, in quanto la E. è stata esclusa dalla gara e non ha impugnato la sua esclusione, e la infondatezza dello stesso avendo la commissione di gara e poi il T.A.R. riconosciuto la disponibilità degli altri due piloti.
6. La E. ha depositato due memorie datate 22 e 25 febbraio 2011 sottolineando l’inconsistenza delle "insinuazioni" rivolte nei riguardi dei contatti avuti con il Bove, del tutto leciti, e confermando le argomentazioni già svolte in precedenza nel merito.
7. La Regione Toscana, costituitasi con atto datato 18 gennaio 2001, ha depositato memorie datate 18 gennaio e 14 febbraio, con le quali ha replicato puntualmente alle censure dedotte dalla E., ribadendo la legittimità delle proprie determinazioni, adottate in conformità con le previsioni di gara, e sottolineando in particolare l’impossibilità di disporre la sostituzione del Bove con altro pilota richiesta dalla E. per non violare la par condicio e i termini posti dal bando.
8. All’udienza pubblica dell’ 11 marzo 2011, presenti i legali di parte ricorrente e della Regione, la causa è stata trattenuta in decisione.
9. Ciò premesso in fatto, la Sezione è dell’avviso, diversamente da quanto dedotto dalla controinteressata E., che, come peraltro effettuato dal giudice di prime cure, si debba procedere, in sintonia con la giurisprudenza in materia (cfr. fra le altre, Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n.11 del 10 novembre 2008), dapprima all’esame dell’appello principale, e ciò per ragioni di economia processuale e di logicità ma anche perché lo stesso risulta decisivo per dirimere il contenzioso.
Tale determinazione è ancora più avvalorata laddove il ricorso principale si appalesa infondato come nella fattispecie, posto che la Sezione condivide le argomentazioni già svolte dal giudice di primo grado.
10. Orbene, la questione su cui verte il contenzioso è sostanzialmente incentrata sulla lettera della previsione del bando di gara in esame, che richiedeva, ai fini del possesso del requisito della capacità tecnica, quale condizione di partecipazione, fra l’altro, di "avere almeno 30 piloti da destinare al servizio oggetto della gara che abbiano ciascuno, almeno 500 ore di volo totali, di cui almeno 150 nello spegnimento degli incendi boschivi" (punto III. 2.3). A tali fini era stata predisposta una apposita scheda- tipo da compilare e allegare alla documentazione.
A seguito di specifica richiesta della E., la Regione ha precisato che i 30 piloti non dovevano essere alle dipendenze delle società partecipanti alla gara, essendo sufficiente che questi soggetti – prima della presentazione della domanda di gara – avessero fornito la propria disponibilità a svolgere, nell’eventualità di una futura aggiudicazione dell’appalto, l’attività di pilota.
La parte ricorrente è stata esclusa, come dianzi riferito, per la sopravvenuta mancanza di disponibilità di un pilota e quindi, ad avviso della commissione di gara, del requisito della capacità tecnica richiesto dal bando a pena di esclusione; ed invero il paragrafo 3 del disciplinare di gara, rubricato "motivi di non abilitazione alla presentazione delle offerte alla gara" prevedeva testualmente: "…determina la non abilitazione alla presentazione dell’offerta il fatto che:Iil soggetto concorrente: non sia in possesso delle condizioni di partecipazione di cui al punto III. 2) e III. 3) del bando di gara…"
La E. ha sostenuto che il requisito della disponibilità di 30 piloti fosse da ritenersi di natura "fungibile" e "sui generis", e che lo stesso dovesse pretendersi per l’esecuzione dell’appalto. Tale tesi sarebbe supportata dalle previsioni del capitolato speciale, art. 3, commi 5 e 6, secondo le quali la Regione, che prima dell’impiego nel servizio avrebbe dovuto effettuare uno specifico seminario di informazione, avrebbe potuto sostituire personale risultato inadeguato, ovvero chiedere la sostituzione di uno o più componenti gli equipaggi, ovvero autorizzare l’impiego di piloti che avessero superato positivamente un percorso, teorico e pratico.
In ogni caso la stazione appaltante, avrebbe dovuto semmai, preso atto della sopravvenuta indisponibilità indipendente dalla volontà della società e accertata in circostanze asseritamene irregolari e irrituali, richiedere l’integrazione del numero dei piloti disponibili da 29 a 30.
11. La Sezione è dell’avviso, come ritenuto dal T.A.R., che il possesso del requisito de quo è stato disposto dal bando di gara, lex specialis della procedura, esplicitamente quale condizione per la partecipazione alla gara stessa, per cui la mancanza della capacità tecnica, conseguente alla mancata disponibilità di 30 piloti, non poteva non comportare l’esclusione/non abilitazione della concorrente, non essendo la stazione appaltante abilitata a richiedere alcuna integrazione che avrebbe invero pregiudicato la par condicio tra i concorrenti e modificato i termini perentori per la presentazione dell’offerta ovvero i contenuti dell’offerta stessa dopo la presentazione.
Appare invero discutibile- proprio perché potenzialmente lesiva della par condicio tra i concorrenti – un’interpretazione che autorizzi a non possedere i requisiti della lex specialis al momento dell’inizio della fase selettiva per procurarseli poi successivamente (cfr. Consiglio di Stato- Adunanza Plenaria n. 2155 del 15 aprile 2010).
La possibilità di sostituire da parte della Regione alcuni piloti in momento successivo all’aggiudicazione è da riferire chiaramente ad altre fattispecie e comunque, come sottolineato dal giudice di primo grado, attiene alla diversa fase dell’esecuzione del contratto e quindi di attuazione del programma negoziale conseguente all’aggiudicazione stessa.
D’altra parte la verifica dei controlli ex art. 48 del decreto legislativo n.163 del 2006, e quindi delle condizioni di partecipazione ed anche della capacità tecnica, era stata oggetto di espressa riserva del presidente della commissione di gara nella prima seduta, e, trovandosi la procedura ancora nella fase iniziale, correttamente la commissione ha dapprima escluso la E. per la mancanza del numero di elicotteri prescritto dal bando, e, quindi, anche su segnalazione della E., ha richiesto chiarimenti sulla disponibilità di 3 piloti, ed anche del nominato Bove.
È da condividere, pertanto, l’intendimento della commissione, volto, per l’appunto ancora al momento iniziale della procedura e prima dell’adozione delle determinazioni decisive ai fini dell’aggiudicazione, di accertare definitivamente e chiaramente il concreto possesso dei requisiti necessari per la partecipazione, che, come argomentato dallo stesso T.A.R., debbono in ogni caso permanere, come affermato per norma e dalla costante giurisprudenza (cfr., fra le altre, Consiglio di Stato, Sezione IV, n. 1387 del 15 marzo 2006), in ogni fase della procedura stessa fino alla stipulazione del contratto.
Tant’è che la commissione ha poi, nella successiva seduta, preso atto positivamente dei chiarimenti fornito dalla E. nei riguardi di due piloti, mentre, in presenza di due dichiarazioni in data 26 e 27 gennaio 2010 del pilota Bove sia pure non coincidenti, non ha potuto che riscontrare la indisponibilità comunque dichiarata dallo stesso e quindi disporre l’esclusione/non abilitazione della E..
Le circostanze lamentate da parte ricorrente circa l’acquisizione in particolare della prima dichiarazione di indisponibilità del B., replicate peraltro dalla E., non rilevano ai fini del presente contenzioso e restano salve le eventuali iniziative che la E. ritenesse di intraprendere o avesse già intrapreso in altre sedi.
12. Ciò stante, l’infondatezza delle argomentazioni sul punto svolte dalla parte ricorrente per la sua pregiudizialità rende ininfluente la valutazione degli altri profili dedotti, peraltro motivatamente confutati dal giudice di prime cure, e va quindi dichiarata, a conferma della decisione del T.A.R., l’inammissibilità dell’appello incidentale proposto dalla E. per difetto di interesse, tenuto conto anche che la stazione appaltante ha già adottato altro bando per una nuova procedura di gara, in corso di definizione.
13. Considerata la complessità della questione si ritiene di dover disporre la compensazione delle spese del presente giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, respinge l "appello e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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