Tribunale regionale di giustizia amministrativa del Trentino-Alto Adige – Sede di Trento N. 61/2009

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 204 del 2008 proposto dalla società Tevini Giorgio & F.lli S.n.c., in persona del legale rappresentante signor Giorgio Tevini, rappresentata e difesa dagli avv.ti Massimiliano Debiasi e Andrea Debiasi ed elettivamente domiciliata presso la Segreteria del Tribunale in Trento, via Calepina 50

CONTRO

– il Comune di Commezzadura (Trento), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Silvia Zancanella ed elettivamente domiciliato presso lo studio della stessa in Trento, via Calepina 45

– il Segretario comunale del Comune di Commezzadura (Trento), non costituito in giudizio

E NEI CONFRONTI

dell’Impresa individuale Rossi Franco, in persona del legale rappresentante signor Franco Rossi, rappresentata e difesa dall’avv. Stefano Ravelli ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso in Trento, via Torre Verde 27;

per l’annullamento

1 – del “ di data 16.10.2007, a firma del Segretario comunale e del tecnico comunale del Comune di Commezzadura”;

2 – della “determinazione del Segretario comunale n. 275 di data 14.11.2007 – Oggetto: appalto servizio di sgombero neve strade e piazze comunali. Ditta con sede in Commezzadura frazione Piano. Determinazione importo di contratto”;

3 – “di ogni ulteriore atto presupposto, conseguente o comunque connesso, tra i quali il contratto d’appalto di data 10.12.2008”.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione comunale intimata;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’impresa controinteressata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Uditi alla pubblica udienza del 12 febbraio 2009 – relatore il consigliere Alma Chiettini – l’avv. Massimiliano Debiasi per la parte ricorrente, l’avv. Silvia Zancanella per l’Amministrazione resistente e l’avv. Stefano Ravelli per l’impresa controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

F A T T O

1. Con nota di data 18.9.2007, prot. n. 5306, il Comune di Commezzadura ha invitato 11 ditte a partecipare alla gara per l’assegnazione dell’appalto del servizio di sgombero neve dalle strade e dalle piazze comunali.

L’appalto presentava le caratteristiche seguenti e rilevanti ai fini della presente controversia:

* aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso sull’importo posto a base di gara, determinato mediante l’offerta con ribasso percentuale complessivo sugli importi orari e sul compenso annuo fisso:
o compenso annuo fisso garantito per la messa a disposizione dei mezzi: € 7.000,00;
o importo orario per pala meccanica gommata potenza oltre 90 kw fino a 120 kw: € 65,00;
o importo orario per autocarro P.T.T. fino a 25 t.: € 67,00
o importo orario per trattore gommato potenza oltre 50 kw fino a 75 kw: € 64,00;
* non erano ammesse offerte in aumento;
* periodo di durata del contratto: 5 anni, dal 1°.11.2007 al 30.4.2012.

2. La società ricorrente espone in fatto di aver comunicato all’Amministrazione procedente, con nota datata 15.10.2007, di non partecipare alla gara in quanto, “preso visione del capitolato speciale d’appalto”, riteneva che “il corrispettivo offerto a base d’asta non sia congruo, in modo particolare il compenso annuo fisso per la messa a disposizione dei mezzi”.

3. Nella seduta di data 16.10.2007 la Commissione di gara, con verbale di pari data, ha accertato che era pervenuta un’offerta da parte di una sola ditta, l’impresa controinteressata Rossi Franco, alla quale – constatata la regolarità sia della documentazione presentata che dell’offerta economica, per la quale aveva proposto il ribasso del 3,27% sugli importi previsti nella lettera invito – ha disposto l’aggiudicazione dell’appalto in questione.

Con la determinazione del segretario comunale del 14.11.2007, n. 275, è stata imputata a bilancio la spesa complessiva presunta, calcolata anche sulla base degli importi orari per l’utilizzo dei seguenti mezzi:

o pala caricatrice gommata potenza oltre 50 kw fino a 90 kw;
o trattore gommato potenza oltre 50 kw fino a 75 kw;
o trattore meccanico gommato potenza oltre 75 kw fino a 110 kw;
o trattore meccanico gommato potenza oltre 75 kw fino a 110 kw con rimorchio a cassone di mc. 12.

4. Constatato che in occasione dello sgombero neve effettuato nei giorni 4, 5 e 6 gennaio 2008 uno dei mezzi utilizzati dall’impresa Rossi non era fra quelli previsti dal capitolato di gara, la società ricorrente in data 8 gennaio 2008 ha formalizzato un’istanza di accesso agli atti. Alla stessa, dopo un primo diniego datato 22.2.2008, l’Amministrazione ha corrisposto parzialmente con la nota prot. n. 2524 di data 29 aprile 2008.

5. Con ricorso notificato in data 2 luglio 2008 e depositato presso la Segreteria del Tribunale il giorno 30 dello stesso mese, la società Tevini Giorgio & F.lli S.n.c. ha impugnato gli atti indicati in epigrafe, chiedendone l’annullamento e deducendo il seguente articolato motivo di diritto:

– “violazione delle norme comunitarie ed interne in materia di concorrenza e pubblicità delle gare e, in particolare, dell’obbligo del rispetto delle regole dell’evidenza pubblica. Eccesso di potere in tutte le sue forme, in particolare per difetto del presupposto, erronea e carente motivazione; violazione dei principi generali in tema di procedure ad evidenza pubblica: violazione dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, trasparenza e libera concorrenza. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, travisamento dei fatti, contraddittorietà, presenza di vizi logico giuridici nei termini della manifesta illogicità, abnorme erroneità, ingiustizia, arbitrarietà, falsa applicazione della discrezionalità tecnica in capo all’Amministrazione e contraddittorietà con le precedenti determinazioni, lesione della par condicio tra i partecipanti”. Assume la ricorrente che al momento della presentazione dell’offerta la ditta vincitrice non avrebbe posseduto i mezzi che il capitolato di gara esigeva come indispensabili per l’espletamento del servizio e che quelli che ha utilizzato sarebbero stati acquistati successivamente alla stipula del contratto. Inoltre allega che l’Amministrazione, dopo aver disposto l’aggiudicazione, avrebbe stravolto le originarie condizioni per l’affidamento dell’appalto modificando in maniera sostanziale le caratteristiche del servizio richiesto, ossia il parco mezzi a disposizione.

6. Nei termini di legge si è costituita in giudizio l’Amministrazione comunale intimata, presentando una memoria con cui ha eccepito sia l’irricevibilità del ricorso che la carenza di legittimazione del ricorrente. Ha comunque chiesto la reiezione del gravame perché infondato nel merito.

7. Si è costituita in giudizio anche l’impresa controinteressata, anch’essa argomentatamente chiedendo che il ricorso sia dichiarato irricevibile, inammissibile e, comunque, la sua reiezione nel merito.

8. Alla pubblica udienza del 12 febbraio 2009 la causa è stata trattenuta per la decisione.

D I R I T T O

1. Con il ricorso in esame la società Tevini Giorgio & F.lli S.n.c. ha impugnato gli atti terminali della procedura di gara con la quale l’Amministrazione comunale di Commezzadura, nei mesi di ottobre e novembre 2007, ha affidato – a trattativa privata previo un confronto concorrenziale fra le imprese invitate – il servizio di sgombero neve dalle strade e dalla piazze comunali per cinque stagioni invernali e quindi fino al 30.4.2012. A sostegno del ricorso si deduce, da un lato, l’assunta mancanza dei prescritti requisiti in capo alla ditta risultata affidataria del contratto e, d’altro lato, il fatto che al momento della determinazione a contrarre l’Amministrazione avrebbe modificato le condizioni originariamente stabilite nel capitolato speciale d’appalto.

2. Preliminarmente, il Collegio deve vagliare l’eccezione di irricevibilità del ricorso sollevata dalla difesa sia del Comune che della società controinteresata, che hanno allegato al proposito il mancato tempestivo deposito dell’atto introduttivo.

L’eccezione è fondata.

2a. Invero, il presente giudizio ha per oggetto una procedura di affidamento e di esecuzione, da parte di un’Amministrazione pubblica, del servizio pubblico di sgombero neve. Ad esso devono pertanto applicarsi le disposizioni processuali di cui all’articolo 23 bis della legge 6.12.1971, n. 1034, il quale dispone che “i termini processuali previsti sono ridotti alla metà, salvo quelli per la proposizione del ricorso”.

Il Collegio osserva che è da tempo pacifico in giurisprudenza che “la regola del dimezzamento dei termini processuali prevista dall’art. 23 bis L. 6 dicembre 1971, n. 1034, si applica anche al termine per il deposito del ricorso in primo grado, il quale ha natura sicuramente ” (cfr., ex multis, C.d.S., sez. IV, 18.10.2007, n. 5434; sez. V, 31.5.2007, n. 2828; sez. VI, 2.10.2007, n. 5082; sez. IV, 14.4.2006, n. 2124; 3.3.2006, n. 1039; Ad.Pl. 31 maggio 2002, n. 5).

A tale proposito, pare opportuno aggiungere le argomentate riflessioni del giudice amministrativo sulle ragioni per le quali l’eccezione posta alla regola del dimidiamento dei termini dalla norma citata non comprenda anche il termine per il deposito del ricorso. Sul piano testuale è stato precisato che “il sostantivo deve correlarsi esclusivamente alla prima attività di redazione dell’atto introduttivo del giudizio, e della sua notifica all’Amministrazione intimata nonché ad almeno uno dei controinteressati, come si deduce dal fatto che, nell’ambito della stessa legge 6 dicembre 1971, n. 1034, il legislatore utilizza costantemente il verbo (o i suoi derivati) riferendosi in realtà alla attività di notificazione”.

Più rilevante appare la spiegazione fornita sul piano sistematico, ove è stato affermato che “il mantenimento anche nel rito abbreviato del termine ordinario per la notificazione del ricorso di primo grado si giustifica con l’esigenza di assicurare al soggetto inciso dal provvedimento amministrativo ovvero al notificatario del ricorso principale, che non dispongono ancora di un difensore, un (Corte costituzionale 10 novembre 1999, n. 427) e quindi un ragionevole lasso di tempo per organizzare la propria, eventuale, iniziativa processuale ed esercitare dunque efficacemente il diritto di difesa postulato dall’articolo 24 della Costituzione. Una volta notificato il ricorso col patrocinio obbligatorio di un legale, tuttavia, questa esigenza di particolare e doverosa tutela della parte sostanziale è destinata a recedere a fronte dell’interesse pubblico ad una sollecita definizione delle controversie sottoposte al rito abbreviato. Pertanto, in difetto di una espressa deroga, il dimezzamento dei termini processuali previsto dall’art. 23 bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, si applica anche al termine per il deposito del ricorso di primo grado, della cui natura processuale non può fondatamente dubitarsi”. (cfr., C.d.S., sez. IV, 30.12.2008, n. 6599).

2b. Ora, l’atto introduttivo del presente giudizio è stato notificato tramite il servizio postale in data 2.7.2008, sia all’Amministrazione di Commezzadura che al suo Segretario comunale. Le firme apposte sulle due cartoline di ricevimento attestano che i due plichi raccomandati sono stati consegnati dallo stesso soggetto addetto al recapito e ricevuti il successivo giorno 3 luglio: da un’impiegata, per la notifica diretta al Segretario comunale, e da un altro soggetto, dichiaratamente abilitato alla ricezione, per la notifica diretta all’Amministrazione nella persona del Sindaco.

Al riguardo, non può essere assecondato l’argomento, sviluppato nell’odierna discussione dal difensore di parte ricorrente, il quale ha sostenuto di essere rimasto nell’incertezza circa l’avvenuta notificazione all’Amministrazione di uno dei due plichi, a causa della non leggibilità della firma del soggetto che l’ha ritirato, ed ha perciò chiesto che sia riconosciuto l’errore scusabile.

Anzitutto, l’argomento non è probante in quanto se era sorto un dubbio sull’effettiva riuscita della notificazione, questo avrebbe potuto indurre o alla sua ripetizione o ad una richiesta di rimessione in termini per la notifica, attività entrambe mancate, ma non poteva giustificare l’inerzia nel tempestivo deposito del ricorso, per il quale non era sorta alcuna difficoltà.

Il Collegio, comunque, ritiene che nei confronti della parte istante sia del tutto irrilevante la leggibilità o meno della firma sull’avviso di ricevimento apposta dal soggetto abilitato alla ricezione. Sul punto, infatti, è stato autorevolmente affermato che detto avviso “riveste natura di atto pubblico e, riguardando un’attività legittimamente delegata dall’ufficiale giudiziario all’agente postale ai sensi dell’art. 1 della legge 20 novembre 1982, n. 890, gode della medesima forza certificatoria di cui è dotata la relazione di una notificazione eseguita direttamente dall’ufficiale giudiziario, ovverosia della fede privilegiata attribuita dall’art. 2700 c.c. in ordine alle dichiarazioni delle parti e agli altri fatti che l’agente postale, mediante la sottoscrizione apposta sull’avviso di ricevimento, attesta avvenuti in sua presenza”. Ne consegue pertanto che compete solamente al “destinatario – che intenda contestare l’avvenuta esecuzione della notificazione, affermando di non aver mai ricevuto l’atto ed in particolare di non aver mai apposto la propria firma sull’avviso – l’onere di impugnarlo a mezzo della querela di falso, anche se l’immutazione del vero non sia ascrivibile a dolo, ma soltanto ad imperizia, leggerezza, o negligenza dell’agente postale” (cfr., Cass. Civ., sez. I, 22.11.2006, n. 24852).

Alla parte controinteressata l’atto introduttivo è stato pure notificato il giorno 2 luglio; dalla cartolina di ricevimento si evince, poi, che il plico è stato depositato il giorno 4 luglio presso l’ufficio postale di Mestriago e da qui ritirato in pari data.

Sulle problematiche attinenti alla decorrenza dei termini in caso di notificazione effettuate tramite il servizio postale, questo Tribunale si è già espresso precisando che condivide e fa proprie “le perspicue osservazioni cui è pervenuta la VI sezione del Consiglio di Stato” (cfr. la decisione 26.11.2006, n. 6835)” ove è stato affermato che nel rito abbreviato di cui all’art. 23 bis della legge n. 1034 del 1971, “occorre necessariamente avere riguardo, per il decorso del termine per il deposito del ricorso, al momento in cui la notificazione si sia perfezionata per il destinatario … e dunque sia intervenuta in momenti diversi per l’autore e per il destinatario della stessa notificazione. E’ infatti necessario che la notificazione possa considerarsi perfezionata nello stesso momento per l’autore e per il suo destinatario al fine di avere una data unica (e non mobile) da cui decorrano i termini per i successivi adempimenti processuali” (cfr., 12.7.2007, n. 130 e 13.12.2007, n. 193).

Si deve dunque concludere che il periodo utile per il deposito del ricorso è iniziato a decorrere dal giorno 4 luglio. L’effettivo deposito dell’atto introduttivo presso la Segreteria del Tribunale è avvenuto invece il giorno 30 luglio 2008, ben oltre, pertanto, il termine dimidiato di quindici giorni come prescritto dalla norma sopra ricordata.

Nessuna prova, poi, ha fornito la difesa di parte ricorrente circa l’impossibilità di rispettare detto termine di deposito, al fine del riconoscimento dell’errore scusabile e della conseguente rimessione in termini.

E, pur ricomprendendo l’errore scusabile “una vasta area di fattispecie … per la peculiarità e novità della questione oggetto del contendere, per la complessità del quadro normativo riferito anche alle competenze degli organi nella materia, per oscillazioni di giurisprudenza …” che possono tutte configurarsi “idonee ad introdurre menomazioni e maggiore difficoltà nell’esercizio dei diritti di difesa” (cfr., C.d.S., sez. VI, 22.5.2007, n. 2596), la linearità dei fatti come sopra ricostruiti e l’oramai consolidato indirizzo della giurisprudenza richiamata inducono il Collegio ad escludere la sussistenza di alcuna condizione per il riconoscimento dell’errore scusabile.

In definitiva, pertanto, l’effetto del mancato rispetto del prescritto termine per il deposito comporta che il ricorso dev’essere dichiarato irricevibile.

3. Il Collegio osserva, altresì, che la ricorrente – che a seguito della ricezione dell’invito a partecipare alla gara ha espressamente dichiarato di non voler formulare alcuna offerta – difetterebbe anche di legittimazione attiva al ricorso in quanto, per costante indirizzo interpretativo della giurisprudenza amministrativa, “la partecipazione a una procedura selettiva costituisce la condizione necessaria per radicare l’interesse a ricorrere contro i provvedimenti conclusivi della relativa procedura. Solo la partecipazione alla gara evidenzia un interesse specifico e differenziato a contestare le modalità di svolgimento della procedura, con riguardo alla legittimità della valutazione delle offerte e alla correttezza delle operazioni selettive” (cfr., ex multis, C.d.S., sez. V, 25.8.2008, n. 4059).

Nella fattispecie, in particolare, la mancata partecipazione alla procedura concorsuale e la mancata impugnazione della relativa lex specialis rendono indifferenziata la posizione della ricorrente, non diversa da quella di un quisque de populo che non la legittima, nemmeno in una prospettiva meramente strumentale finalizzata alla ripetizione della procedura, alla contestazione degli esiti della gara alla quale non ha partecipato.

4. Alla dichiarazione di irricevibilità del ricorso consegue che le spese di lite, ivi compresi i diritti e gli onorari di difesa, debbano porsi a carico della parte ricorrente.

Condanna conseguentemente la società Tevini Giorgio & F.lli S.n.c. al pagamento delle spese del giudizio che liquida in € 3.000,00 (tremila) (di cui € 2.600 per onorari ed € 400 per diritti), oltre a I.V.A. e C.P.A. ed al 12,5% sull’importo degli onorari a titolo di spese generali, sia a favore del resistente Comune di Commezzadura sia a favore della controinteressata Impresa individuale Rossi Franco.

P. Q.M.

il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa del Trentino – Alto Adige, sede di Trento, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 204 del 2008, lo dichiara irricevibile.

Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese di giudizio, liquidate come da motivazione.

Così deciso in Trento, nella camera di consiglio del 12 febbraio 2009, con l’intervento dei Magistrati:

dottor Lorenzo Stevanato – Presidente f.f.

dottoressa Alessandra Farina – Consigliere

dottoressa Alma Chiettini – Consigliere estensore

Pubblicata nei modi di legge, mediante deposito in Segreteria, il giorno 25 febbraio 2009

Il Segretario Generale

dott. Giovanni Tanel
N. 61/2009 Reg. Sent. Reg. Sent. Reg. Sent. .

N. 204/2008 Reg. Ric.

Fonte: www.giustizia-amministrativa.it

Lascia un commento

Il tuo indirizzo email non sarà pubblicato. I campi obbligatori sono contrassegnati *