Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
er delega di Cancrini;
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Con determinazione del 31.10.2007, pubblicata sul Bollettino ufficiale della Regione Lazio del 7 marzo 2008, la medesima Regione indiceva una gara, mediante procedura aperta, per l’affidamento della ristrutturazione e messa a norma degli ascensori nella sede della Giunta regionale, per un importo complessivo presunto a base d’asta di Euro 3.111.580,00 oltre IVA, da aggiudicarsi, ai sensi dell’art. 83 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
All’esito dell’esame delle offerte dei dieci partecipanti la s.r.l. E.Q. E. Q. risultava prima classificata, con un punteggio complessivo di 82,60 punti.
Con determinazione del 6.4.2009 l’appalto veniva quindi aggiudicato -una prima volta- all’impresa E.Q. E. Q. (di seguito, semplicemente EQ).
La società Consorzio D. B. avanzava, peraltro, un’istanza di accesso agli atti della gara, cui veniva ammessa in data 25.5.2009, e di seguito proponeva avverso l’aggiudicazione alla EQ un primo ricorso al Tar Lazio (n. 6086/2009).
Poco dopo, con determinazione del 20.7.2009, l’aggiudicazione veniva annullata in autotutela, e la Commissione giudicatrice riconvocata ai fini di una nuova verifica della documentazione.
La EQ proponeva a sua volta ricorso al Tar Lazio avverso l’atto di autotutela.
La Commissione, frattanto, si riuniva nuovamente in data 5 e 26.10.2009, e, da ultimo, con verbale del 26.10.2009, confermava l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto a EQ.
Infine, con determinazione del 9.12.2009 veniva confermata anche l’aggiudicazione definitiva alla medesima concorrente.
A quel punto la Consorzio D. B. (di seguito, semplicemente il Consorzio) proponeva un nuovo ricorso al T.A.R. competente, impugnando la nuova aggiudicazione con l’articolazione dei seguenti vizi:
1). Violazione dell’art. 3 della l. n. 1423 del 1956 e dell’art. 10 della l. n. 575 del 1965; violazione del bando, punto III.2.1.1, lettera b) e della par condicio; eccesso di potere per carenza di istruttoria e falso presupposto; sviamento;
2). Violazione art. 1bis, comma 14, l. n. 383 del 2001; Violazione del bando, punto III.2.1.1, lettera c), e della par condicio; eccesso di potere per carenza di istruttoria e falso presupposto; sviamento;
3). Violazione art. 90 d.lgs. n. 163 del 2006 e degli artt. 51 e 52 del d.P.R. n. 554 del 1999; violazione del bando, punto III.2.1, lettere a) e b), e della par condicio; eccesso di potere per carenza di istruttoria e falso presupposto; sviamento;
4). Violazione art. 46 d.lgs. n. 163 del 2006; violazione dei principi generali in materia di pubbliche procedure concorsuali; violazione della par condicio; eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione e contraddittorietà; sviamento;
5). Violazione art. 76 d.lgs. n. 163 del 2006; violazione del disciplinare di gara, lettera b), e del capitolato speciale di appalto, art. 67; violazione dei principi generali in materia di offerta economicamente più vantaggiosa; eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione; contraddittorietà; carenza di istruttoria e falso presupposto; sviamento;
6). Violazione del disciplinare di gara, par. b), pagg. 7 e 8, eccesso di potere per carenza di istruttoria e falso presupposto.
Si costituivano in giudizio in resistenza al gravame la Regione Lazio e la EQ con deposito di memorie e documenti.
Con sentenza n. 29320 del 2010 il ricorso del Consorzio veniva respinto.
Avverso la decisione del Tribunale la ricorrente proponeva il presente gravame, dapprima avverso il solo dispositivo, e indi, con successivi motivi aggiunti, contro l’intera pronuncia.
In resistenza all’appello si costituivano anche in questo grado di giudizio la Regione Lazio e la controinteressata.
Ciascuna delle parti depositava successivi scritti in funzione di illustrazione ulteriore e di approfondimento delle proprie tesi.
Alla pubblica udienza del 1° febbraio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.
L’appello è infondato.
La ricorrente con il proprio atto di appello ripropone un primo gruppo di doglianze incentrate sulla presunta illegittimità della partecipazione alla gara della controinteressata, a causa dell’omessa presentazione da parte sua delle dichiarazioni relative ad alcuni requisiti di partecipazione, come pure dell’illegittimità dell’esercizio del potere di integrazione documentale avvenuto a favore della medesima concorrente. Con i suoi rimanenti due mezzi l’appellante insiste poi per l’inidoneità dell’offerta tecnica avversaria (laddove quella di essa appellante avrebbe invece dovuto trovare, per ragioni opposte, una valutazione migliore), a causa della mancanza in essa di requisiti minimi essenziali, e per la mancata sottoscrizione della stessa offerta in ogni pagina.
1 La Sezione ritiene di dover muovere dall’esame dei primi quattro motivi del ricorso di prime cure, i quali sono stati specificamente riproposti in questa sede e possono qui essere trattati congiuntamente per ragioni di connessione.
2 La tesi di fondo di parte ricorrente è che la Commissione di gara avrebbe proceduto nei confronti di EQ ad una indebita richiesta di integrazione documentale, laddove per le omissioni riscontrate l’attuale appellata avrebbe dovuto essere senz’altro esclusa dalla gara.
Il ricorrente espone, più precisamente, che la Commissione di gara ha riscontrato a carico di EQ la mancata dimostrazione delle seguenti condizioni di partecipazione:
– la mancanza di estensione delle eventuali misure di prevenzione irrogate nei confronti di conviventi, da parte sia del legale rappresentante, sia del responsabile tecnico di EQ;
– l’inesistenza di eventuali piani individuali di emersione di cui alla legge n. 383 del 2001;
– l’inesistenza, con riferimento ai progettisti individuati da EQ, delle cause di esclusione di cui all’art. 90, comma 8, del d. lgs. n. 163 del 2006 e agli artt. 51 e 52 del d.P.R. n. 554 del 1999.
In tutti e tre i casi, ad avviso del ricorrente, la Commissione ha proceduto indebitamente alla richiesta di integrazione documentale, attesa la espressa comminatoria di esclusione stabilita invece dal bando.
Il ricorrente, inoltre, lamenta l’incongruenza della motivazione della Commissione, in quanto non sarebbe esistito tra bando e disciplinare alcun contrasto suscettibile di indurre in errore i concorrenti.
A suo avviso la formulazione della lex specialis non lasciava alcun margine di dubbio in ordine alla inderogabilità degli oneri dichiarativi previsti dal bando. E, in ogni caso, la natura di ordine pubblico delle discipline di settore in gioco (in materia di misure di prevenzione, di piani individuali di emersione, ecc.) comportava che le relative disposizioni normative avrebbero dovuto comunque operare in via suppletiva in base al principio di eterointegrazione del bando di gara ( art. 1339 c.c.).
3 Queste critiche sono state rettamente giudicate dal Tribunale non condivisibili.
Il bando di gara, al punto III.2, disciplinava le condizioni di partecipazione alla procedura.
In particolare, vi si disponeva (sub III.2.1.1)):
"Non è ammessa la partecipazione alla gara di concorrenti per i quali sussiste/sussistono:
….b) l’estensione, negli ultimi cinque anni, nei propri confronti degli effetti delle misure di prevenzione della sorveglianza di cui all’art. 3 della L. n. 1423/1956, irrogate nei confronti di un convivente;
c) l’esistenza di piani individuali di emersione di cui all’art. 1 bis, comma 14, della L. n. 383 del 2001;
… Non è ammessa inoltre la partecipazione alla gara di progettisti indicati o associati per i quali, oltre alle cause di esclusione di cui al punto III.2.1.1, sussiste/sussistono: a) le cause di esclusione di cui all’art. 90, comma 8, del D. Lgs. n. 163 del 2006 e di cui agli artt. 51 e 52 del d.P.R. n. 554 del 1999; b) la condizione di essere il soggetto che ha redatto il progetto posto a base di gara".
Si può quindi subito notare come, secondo quanto già posto in luce nel primo parere reso nella vicenda dall’Avvocatura della Regione Lazio, il bando non prevedeva quale condizione per partecipare alla gara la presentazione di una dichiarazione di assenza della condizione preclusiva di volta in volta delineata: il bando poneva invece, quale condizione di partecipazione, direttamente il requisito sostanziale dell’assenza della stessa condizione preclusiva.
Il bando, peraltro, proprio in chiusura del punto III.2.1.1), recitava: "L’assenza delle condizioni preclusive sopra elencate è provata, a pena di esclusione dalla gara, con le modalità, le forme ed i contenuti previsti nel disciplinare di gara".
Orbene, tale rinvio al disciplinare è caduto nel vuoto, in quanto questo ha mancato di definire le modalità, le forme ed i contenuti della prova che i concorrenti avrebbero dovuto fornire circa l’assenza delle condizioni preclusive in questione (tale fonte ha richiesto solo ad altri fini la presentazione di dichiarazioni sostitutive ai sensi del d.P.R. n. 445/2000).
La relativa discrasia e conseguente lacuna si manifestano tanto più gravi se si considera che la comminatoria di esclusione recata dal bando si correlava espressamente proprio all’inosservanza delle regole che il disciplinare avrebbe dovuto dettare in tema di prova.
I due atti difettavano quindi di coordinamento, e per conseguenza la complessiva disciplina della lex specialis risultava incompleta, contraddittoria e ambigua.
In forza del bando, chiaro solo nell’indicare le condizioni di partecipazione da dimostrare, i concorrenti erano stati indotti a ricercare nel disciplinare la previsione delle specifiche modalità di presentazione delle dichiarazioni di cui si discute. Ma il silenzio del disciplinare sullo stesso punto aveva comportato che agli stessi concorrenti non era stato consentito, in definitiva, di conoscere le modalità da seguire per dimostrare l’insussistenza delle suddette condizioni ostative, modalità evocate a pena di esclusione ma, contraddittoriamente, rimaste inespresse.
Da qui l’esistenza delle condizioni legittimanti l’esercizio, da parte della Regione, del potere/dovere di consentire all’aggiudicataria l’integrazione della documentazione mancante.
Non vale, in contrario, stigmatizzare l’inosservanza e l’omissione ravvisabile nell’operato di EQ, per la semplice quanto decisiva ragione che la discrasia ed equivocità della lex specialis ne fornivano ampia giustificazione, come pure fornivano ragione sufficiente del non avere l’appellata introdotto neppure un principio di prova circa l’esistenza delle condizioni di partecipazione.
La mancanza di allegazioni ascrivibile ad EQ, stante la predetta mancanza di coordinamento tra bando e disciplinare, era difatti incolpevole, onde esistevano i presupposti, anche in ossequio al canone del favor partecipationis, per ammetterla, anche in un momento successivo alla scadenza del termine per la presentazione dell’offerta, a rendere la dimostrazione mancata (che non verteva su elementi dell’offerta).
In presenza di una disciplina tanto ambigua e lacunosa, d’altra parte, l’alternativa -patrocinata dalla ricorrente- di una esclusione immediata dello stesso concorrente sarebbe stata impensabile, in quanto avrebbe postulato, all’opposto, l’esistenza nella lex specialis di una clausola di esclusione di senso compiuto e univoco.
Il Tribunale ha quindi giustamente condiviso le osservazioni dell’Avvocatura regionale per cui, in sintesi: la lacuna del disciplinare di gara poteva avere ingenerato incertezza circa la prova dell’assenza delle condizioni preclusive in questione, atteso che, secondo quanto stabilito dal bando, tale prova doveva proprio avvenire con le modalità, le forme ed i contenuti previsti nel disciplinare; in materia di esclusione dalle gare di appalto, che sono dominate dal principio dell’interesse pubblico alla più ampia partecipazione dei concorrenti: inoltre, l’insegnamento della giurisprudenza è nel senso che le clausole del bando che non comminino in modo univoco l’esclusione per inosservanza di determinate prescrizioni vanno interpretate nel senso di assicurare la partecipazione dei concorrenti.
Né giova all’appellante il richiamo alla possibilità di una eterointegrazione del bando di gara ai sensi dell’art. 1339 del cod.civ..
Il Consorzio assume che la portata vincolante delle prescrizioni di gara in discussione derivava dalla valenza di ordine pubblico delle discipline di cui erano espressione le relative condizioni preclusive della partecipazione. Pur in presenza della lacuna di cui si è detto, sostiene l’appellante, l’immediata esclusione di EQ sarebbe stata, perciò, comunque doverosa (pag. 29 dei motivi aggiunti d’appello).
A tanto è però agevole replicare che le premesse del ragionamento dell’appellante porterebbero a rendere ineluttabile unicamente l’esclusione del soggetto che risultava versare nella condizione interdittiva sancita dalle norme di ordine pubblico. Nella specie, però, non era certo in questione il possesso da parte dell’appellata dei requisiti di moralità, bensì semplicemente le modalità da seguire da parte sua ai fini della relativa dimostrazione.
Non veniva poi in rilievo un omesso richiamo di norme imperative da parte della lex specialis, onde avrebbe potuto essere conducente appellarsi alla sua eterointegrazione, bensì, più semplicemente, si prospettava -come si è visto- l’incompletezza delle regole dettate dalla medesima lex per la prova dell’assenza delle condizioni impeditive dell’accesso alla procedura.
Il caso all’esame della Sezione integrava, in conclusione, un caso paradigmatico di doveroso esercizio del potere di soccorso istruttorio previsto dall’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006, istituto che rinviene uno dei suoi ambiti elettivi di operatività proprio nell’esigenza di porre rimedio ad equivocità ed ambiguità della lex specialis in ordine alle dichiarazioni e documenti da presentare.
Si può pertanto confermare la legittimità dell’operato della Commissione di gara che, sull’esatto presupposto dell’ambiguità e mancanza di coordinamento registrabile tra bando di gara e disciplinare, ha ritenuto opportuno ammettere all’integrazione documentale.
4 Devono essere esaminati a questo punto i motivi d’appello riflettenti il quinto e sesto mezzo del ricorso di prime cure.
Con tali doglianze si deducono, in sintesi, l’inidoneità dell’offerta tecnica avversaria, a causa della mancanza di taluni requisiti minimi essenziali, e l’omessa sottoscrizione della stessa offerta in ogni pagina.
5 Alla riproposizione di tali motivi l’aggiudicataria ha nuovamente opposto la propria eccezione di tardività: si tratta però di un’eccezione priva di pregio.
Vero è che il Consorzio, che aveva prodotto istanza di accesso agli atti della gara, vi era stato ammesso il 25.5.2009, e fin da tale data aveva così acquisito conoscenza di tutti gli atti di gara, ivi inclusi quelli la cui cognizione ha reso possibile la formulazione delle censure in questione.
E’ però decisivo osservare che poco dopo tale accesso, con determina in data 20/7/2009, l’originaria aggiudicazione era stata inequivocabilmente annullata in autotutela; che il successivo 5/10/2009 era stata riaperta la procedura; che all’esito di quest’ultima, con determina del 9/12/2009, era stata rinnovata l’aggiudicazione ad EQ, così determinandosi l’insorgenza del nuovo onere di impugnativa che è stato indi assolto dal Consorzio con la tempestiva attivazione del pregresso giudizio di primo grado.
I motivi sono pertanto tempestivi.
La difesa di EQ eccepisce, inoltre, che gli stessi due mezzi sarebbero inammissibili per il fatto di non essere stati già articolati a suo tempo dal Consorzio nel suo ricorso avverso l’originaria aggiudicazione. Coglie però nel segno l’obiezione che la nuova aggiudicazione costituisce un provvedimento del tutto nuovo, assunto dopo l’integrale annullamento del -pur simile- precedente, senza che possa valere in contrario il fatto che la nuova istruttoria ha potuto anche giovarsi delle attività già svolte.
Da qui la riapertura dei termini per ricorrere in giudizio, e la conseguente rinnovata pienezza della libertà di critica del soggetto legittimato ad impugnare il nuovo provvedimento.
6 Per quanto ammissibili, nel merito i mezzi in discorso sono però infondati.
6a Con il quinto motivo il Consorzio ha ricordato che il capitolato speciale di appalto recava, all’art. 67, delle prescrizioni sulle caratteristiche degli impianti da fornire, impartendo indicazioni -tra i vari parametri- anche in tema di velocità e portata degli ascensori.
Ciò premesso, ha assunto che l’offerta tecnica di EQ evidenziava, rispetto a sei dei diciannove ascensori oggetto di intervento, una velocità (1,60 metri al secondo) inferiore a quella prevista dall’art. 67 del capitolato (2,40 m/s), aggiungendo che quello della velocità sarebbe il principale parametro funzionale dell’impianto. Esisterebbe poi anche una difformità nella portata dei due ascensori Eb6Eb10, indicata come pari a Kg. 400, e come tale inferiore a quella prevista dallo stesso articolo in Kg. 480.
In forza di tanto, l’offerta tecnica di EQ non sarebbe stata rispettosa degli standard prestazionali minimi posti a base della gara, ma si sarebbe collocata al di sotto della relativa soglia minima di idoneità tecnica.
L’offerta avrebbe perciò dovuto essere esclusa.
L’Amministrazione dinanzi ad essa sarebbe stata posta, difatti, nella seguente, illegittima alternativa: accettare una prestazione non idonea, o invece pretenderne l’adeguamento soggiacendo però, in tal caso, all’altrui pretesa di un maggior compenso.
Il Consorzio ha poi svolto in via subordinata ulteriori critiche, appuntate sulla illegittima valutazione di merito ottenuta dall’offerta tecnica di EQ, anche in comparazione con quella presentata dallo stesso ricorrente. Ha assunto che l’offerta dell’appellata, a causa della sua carente idoneità tecnica, avrebbe dovuto al più essere valutata, a norma delle previsioni del disciplinare (pag. 8), senza attribuzione di punteggio ("zero punti") per i criteri o sub criteri che venivano in rilievo rispetto alle sue inaccettabili proposte. Il ricorrente ha prospettato anche un altro profilo di censura. Ha sottolineato di avere offerto ascensori con velocità di ben 3,50 m/sec., oltre il doppio di quella proposta da EQ. La variante di esso appellante sarebbe stata quindi assolutamente migliorativa: e tuttavia la sua offerta era stata sottovalutata dalla Commissione.
6b Il T.A.R. ha ritenuto che il motivo non fosse condivisibile, in base alle seguenti argomentazioni:
a). in primo luogo, sussiste ampia discrezionalità nella materia;
b). il disciplinare di gara precisa che "ove il concorrente non intendesse proporre proposte migliorative con riguardo a quanto indicato nel bando, ciò si intenderà quale volontà ed obbligo del concorrente, in caso di aggiudicazione, di eseguire l’intervento nel rispetto delle indicazioni e prescrizioni minime ed inderogabili poste a base di gara ed al ribasso offerto" (pagina 8);
c). l’offerta tecnica di EQ non prevede alcuna modifica della velocità o del carico degli ascensori rispetto ai parametri posti a base di gara; sul punto, il ricorrente non ha, infatti, individuato alcuna delle asserite varianti peggiorative nell’ambito della proposta progettuale della EQ, ma ne ha – semplicemente – ricavato l’esistenza in base alla documentazione prodotta al fine di giustificare la congruità del ribasso economico. Al riguardo, l’aggiudicataria ha chiaramente illustrato che nell’offerta tecnica di EQ non è contenuto alcun riferimento a minusvalenti caratteristiche di velocità e di carico: in particolare, nel computo metrico, in corrispondenza del prezzo NPG10, non è dato riscontrare alcun valore di velocità o carico degli ascensori offerti; né valori difformi, rispetto a quelli a base di gara, sono ricavabili dal progetto esecutivo; quanto all’elenco prezzi, tale documento non faceva parte dell’offerta tecnica, né dell’offerta economica, ma dei giustificativi a corredo di quest’ultima;
d). la Commissione di gara, infatti, nell’esaminare la suddetta offerta tecnica, con riferimento al criterio sub 3), "integrabilità con le strutture e le opere esistenti", non ha rilevato alcuna modifica dei valori di portata e velocità posti a base di gara (cfr., verbale della seduta riservata n. 3 del 6.10.2008, in cui la relativa casella è lasciata in bianco, a significare che nulla vi è da registrare sotto tale aspetto ai fini dell’attribuzione del punteggio);
e). la predetta Commissione di gara ha espresso la propria valutazione – soltanto – sulla base dell’offerta tecnica (contenuta nella busta B del plico di offerta), e non dei giustificativi dell’offerta economica (contenuti nella busta C) e destinati ad essere aperti solo in caso di avvio del subprocedimento di anomalia): le schede contenenti le giustificazioni a corredo dell’offerta economica non sono parte dell’offerta tecnica;
f) in base ai documenti di gara, l’elemento velocità non era stato collocato specificatamente in nessuno dei tre parametri previsti. La Commissione, al fine di valutare correttamente tutti gli elementi tecnici, ha adottato una griglia valutativa: con la nota n. 14776/2010 essa ha precisato di aver valutato, in coerenza con il bando, che la maggiore efficienza fosse determinata, soprattutto nel caso degli ascensori Eb1, Eb2, Eb3, Eb4, Eb14, Eb15, Eb16, Eb17, fruibili dal personale e dal pubblico, non dal mero aumento della velocità di percorrenza, quanto piuttosto da un sistema che riducesse i tempi di attesa degli utenti al piano attraverso una gestione intelligente, mentre per i rimanenti impianti l’uso attuale è limitato a personale appositamente autorizzato attraverso chiave di consenso all’utilizzo dell’impianto. La Commissione ha ulteriormente precisato che gli aspetti attinenti alla velocità e alla portata sono stati intesi quali elementi da valutare nell’ambito del criterio n. 3 ("integrabilità con le strutture e le opere esistenti") del bando di gara, poiché l’eventuale aumento della velocità, rispetto a quanto previsto, avrebbe dovuto essere oggetto di valutazione in considerazione del mantenimento delle guide verticali portanti esistenti; la velocità degli impianti, dunque, di per se stessa non rientrava nei parametri stabiliti dalla Commissione di gara.
6c Le argomentazioni del primo giudice sono state sottoposte ad una energica azione critica con l’appello in epigrafe.
In particolare, l’appellante ha dedotto che le carenze dell’offerta tecnica dell’avversaria rispetto agli standard posti dal capitolato non sarebbero emerse solo, come ritenuto dal TAR, dalle analisi dei prezzi e dal preventivo allegati alle giustificazioni, ma anche dalla documentazione integrante la medesima offerta tecnica. Segnatamente, l’aspetto della deficienza di velocità emergeva anche dall’elenco prezzi, facente parte dell’offerta di EQ -sempre secondo le tesi dell’appellante- alla luce degli artt. 2 e 10 del capitolato, elenco che in corrispondenza del prezzo NPG 10 denotava, appunto, la inidoneità tecnica dell’offerta proprio per tale causa. Il deficit di portata sopra riferito era invece comprovato dal progetto esecutivo di EQ, anch’esso costituente parte integrante dell’offerta.
Le illustrate carenze sarebbero state poi confermate dalla documentazione formante le giustificazioni preventive fornite dalla stessa EQ, che peraltro dovevano reputarsi a loro volta integrative dell’offerta economica, con la quale erano racchiuse in un’unica busta.
L’appellante si è altresì doluto della scarsa attenzione dedicata dal Tribunale ai profili del mezzo che erano stati articolati in via subordinata.
6d La Sezione ritiene che la decisione reiettiva del mezzo assunta dal Tribunale sia meritevole anche in questo caso di conferma, pur con delle puntualizzazioni integrative.
Sul tema oggetto del motivo merita di essere subito sottolineato che l’offerta tecnica di EQ non recava alcun tipo di modifica (né peggiorativa, né migliorativa) delle caratteristiche di velocità degli impianti da essa offerti rispetto allo standard imposto alla gara. Gli elaborati che a norma di disciplinare componevano tale offerta non contenevano su tale punto, difatti, alcuna proposta di variante, né in altro modo evidenziavano valori difformi da quelli richiesti dalla stazione appaltante.
Non pare dubbio, d’altra parte, che dovesse essere proprio l’offerta tecnica a declinare la fisionomia della prestazione proposta dai concorrenti.
Né potevano essere gli elementi disallineati dallo standard che sono stati rinvenuti aliunde a concretare una modificazione prestazionale quale quella censurata dall’appellante.
Ciò vale inequivocabilmente per i giustificativi dell’offerta economica, che per definizione stanno al di fuori dell’offerta tecnica e non valgono ad integrarla. E perciò non hanno di per se stessi valore negoziale, né concorrono a definire la prestazione tecnica proposta, ma hanno rilevanza al solo fine di dimostrare la sostenibilità del ribasso percentuale offerto, ove venga condotta la relativa istruttoria in verifica dell’anomalia. Onde le loro possibili imperfezioni o aporie (così come il loro eventuale riferirsi a caratteristiche prestazionali inferiori a quelle dovute) potrebbero, al più, far sorgere perplessità sulla sostenibilità economica dell’offerta, ove venga aperta la relativa verifica, ma certo non alterarne l’identità.
Di tali giustificativi (che il disciplinare esigeva fossero anch’essi sottoscritti dal concorrente) facevano certamente parte le schede a corredo dell’offerta economica.
Un discorso simile va però fatto, a ben vedere, anche per il c.d. elenco prezzi.
Questo sicuramente non faceva parte dell’offerta tecnica. Al più avrebbe potuto far parte, per sua natura, dell’offerta economica. La gara in questione era tuttavia inequivocabilmente incentrata, per l’elemento del prezzo, sull’offerta di una percentuale di ribasso sul globale importo dei lavori posto a base di gara, nel che si sostanziava quindi, a norma di disciplinare, l’offerta economica. Di conseguenza l’elenco prezzi, pur previsto dagli artt. 2 e 10 del capitolato speciale, ma con disposizione non coordinata con le restanti regole della lex specialis, e peraltro recante una esplicita negatoria di valore negoziale, non contribuiva a connotare la fisionomia della proposta dell’offerente. La sua valenza, per lo meno ai fini delle valutazioni di gara, non poteva allora che essere quella di uno strumento ulteriore utilizzabile per la verifica della sostenibilità dell’offerta economica della concorrente (l’appellata riferisce che l’elenco rinvenuto in atti era allegato ai preventivi, da essa parimenti prodotti, del suo fornitore Ingegnergia s.r.l., ed effettivamente tale elenco pare integrare le pagg. da 10 a 14 dell’offerta dello stesso fornitore ad EQ).
L’elenco prezzi, come le schede e ogni altro elemento di mera giustificazione, avrebbero potuto dunque assumere valenza solo se l’Amministrazione avesse attivato la verifica di anomalia, e comunque nei limiti di rilevanza propri di tale istruttoria. Va però rimarcato che un simile iter non è mai stato avviato, né l’appellante ha in alcun modo censurato la mancata sottoposizione a verifica della eventuale anomalia dell’altrui offerta: il che a più forte ragione esclude la possibile rilevanza degli elementi sui quali poggia la presente azione impugnatoria.
Si è fin qui detto che l’offerta tecnica -rettamente identificata- di EQ non recava alcun tipo di modifica (né peggiorativa, né migliorativa) delle caratteristiche di velocità degli impianti da questa offerti rispetto allo standard a base di gara.
Un discorso analogo può essere però fatto anche per le caratteristiche di capienza degli stessi impianti.
Ciò vale anche rispetto ai contenuti della relazione accedente all’offerta tecnica, che, se è vero che presentava in premessa delle schede recanti (peraltro, solo per due dei diciannove ascensori contemplati), tra molteplici indicazioni, anche un certo differenziale di portata rispetto allo standard previsto dal capitolato, pari a kg 400 invece dei 480 programmati, esprimeva tuttavia anche, in pari tempo, l’intento di EQ di ottemperare sotto tutti gli aspetti al progetto posto a base di gara. E questo secondo elemento acquisiva un significato negoziale univoco di prevalenza sul predetto differenziale di portata, in forza della previsione di disciplinare (pag. 8) che stabiliva che, in difetto di proposte migliorative, "ciò si intenderà quale volontà ed obbligo del concorrente, in caso di aggiudicazione, di eseguire l’intervento nel rispetto delle indicazioni e prescrizioni minime e inderogabili poste a base di gara e al ribasso offerto", clausola con la quale il disciplinare ha fornito pur sempre una vincolante regola di interpretazione delle offerte.
Il principale profilo del motivo in trattazione si conferma quindi infondato.
Non è esatto, pertanto, che l’Amministrazione sarebbe stata posta dall’offerta di EQ nell’illegittima alternativa tra accettare una prestazione non idonea, o pretenderne l’adeguamento soggiacendo ad un maggior compenso. La proposta di gara di EQ era quella espressa dalla sua offerta tecnica, dichiaratamente rispettosa dei parametri tecnici di gara, con il corrispettivo identificato dall’offerta economica presentata in gara dalla stessa società.
6e Il Consorzio deduce altresì, in via subordinata, che l’offerta avversaria, a causa della sua carente idoneità tecnica, avrebbe dovuto essere, se non proprio esclusa, quantomeno valutata, a norma delle previsioni del disciplinare (cfr. la clausola immediatamente successiva a quella che si è trascritta poco sopra), senza fare luogo ad alcuna attribuzione di punteggio ("zero punti") per i criteri o sub criteri rispetto ai quali venivano in rilievo le sue inaccettabili proposte.
Con le considerazioni che precedono questa Sezione ha però già escluso che l’offerta di EQ fosse deficitaria nell’idoneità tecnica.
Solo per completezza, quindi, si aggiunge qui che, anche a volere prescindere per un attimo da tale dato, l’auspicata minore valutazione di tale offerta non sarebbe stata comunque mai possibile nei radicali termini invocati dall’appellante.
La ricorrente, secondo la quale la velocità della cabina sarebbe il principale parametro funzionale dell’impianto, opina che all’avversaria si sarebbe dovuta sottrarre la ricca dotazione di punteggio riflettente il sub criterio "Efficienza ed economia gestionale", il quale era valso all’offerta di EQ il massimo punteggio di 28 punti.
Il fatto è, però, che la definizione di tale sub criterio, nella configurazione datane dalla Commissione (verbale n. 1 del 7/8/2008), la cui impostazione non è stata messa in discussione, non aveva alcuna attinenza con l’aspetto della velocità degli impianti, bensì era incentrata sull’economicità della loro gestione (valorizzando quindi aspetti quali l’estensione della garanzia, la dotazione di parti di ricambio, e simili), oltre che sulle caratteristiche del sistema di gestione delle chiamate (cfr. le schede di valutazione dei commissari che figurano in atti).
Tantomeno la velocità degli impianti assurgeva a materia di un criterio di apprezzamento a sé stante.
L’unico elemento ad offrire un qualche recapito per tale fattore era il sub criterio "Integrabilità conle strutture e le opere esistenti" (applicabile con un massimo di dieci punti), che, benché incentrato soprattutto su aspetti attinenti al confort interno e all’estetica, tra le sue dodici voci ne aveva appunto una dedicata proprio alla portata e velocità.
Per quanto precede, il profilo di censura in esame (oltre a muovere, come si è visto, dall’erroneo presupposto dell’inidoneità dell’offerta di EQ) non avrebbe potuto condurre in nessun modo al superamento del notevole divario di punteggio esistente tra le due concorrenti.
6f Con l’ultimo profilo del corrente mezzo il Consorzio ha lamentato, infine, che, pur avendo esso messo a disposizione della Regione ascensori con velocità di ben 3,50 m/sec., oltre il doppio di quella proposta da EQ, con variante dunque altamente migliorativa, la sua offerta sarebbe però stata sottovalutata.
La doglianza poggia tuttavia sul presupposto, del tutto soggettivo, dell’assoluta centralità del fattore velocità. E si è appena detto dell’assai modesta rilevanza che la Commissione, nella propria discrezionalità, ha invece attribuito, in sede di scrutinio delle offerte tecniche dei concorrenti, all’aspetto della mera velocità degli impianti.
Al riguardo la Sezione non può quindi non convenire con le difese degli appellati che la doglianza in esame, oltre tutto apodittica, invade il merito degli apprezzamenti riservati alla Commissione, cui l’appellante sembrerebbe volersi sostituire.
La critica è pertanto inammissibile.
7 Con il mezzo che residua il ricorrente deduce, infine, che, mentre il disciplinare prescriveva che tutti gli elaborati tecnici da inserire nella busta B avrebbero dovuto essere firmati in ogni pagina dal legale rappresentante o suo procuratore, quelli di EQ risultavano sottoscritti solo sul retro, anziché in calce. Una simile formalità, per il fatto di non essere riferibile al contenuto di ciascuna pagina dell’offerta tecnica, non avrebbe però assolto la funzione perseguita dal disciplinare, individuata dal Consorzio nell’assicurare all’Amministrazione l’impegno pienamente consapevole del concorrente alla realizzazione integrale dell’offerta tecnica in sede di esecuzione del contratto.
Il T.A.R. non ha reputato condivisibile neanche questa critica.
Il disciplinare, ha rilevato il primo giudice, richiede la firma del legale rappresentante o procuratore, senza però specificare che questa debba essere apposta obbligatoriamente sul davanti del foglio: di conseguenza, deve ritenersi conforme alla lex specialis anche quella apposta sul retro dei documenti. La sottoscrizione apposta sul retro di ciascuna pagina è del resto tale da garantire, oltre ogni serio e ragionevole dubbio, l’imputabilità dell’offerta tecnica al legale rappresentante della EQ.
Il Consorzio, con il proprio appello, pur riconoscendo che l’imputabilità dell’offerta tecnica è nello specifico fuori discussione, obietta che il silenzio del disciplinare sull’esatta collocazione della firma non sarebbe decisivo, in quanto solo la sottoscrizione in calce darebbe garanzia di essere stata apposta dopo la materiale stesura del documento, laddove quella sul retro renderebbe incerta la consapevolezza di quanto offerto.
In contrario, e a conferma delle argomentazioni del primo giudice, va però osservato che a non suffragare la doglianza del Consorzio non è solo la lettera della previsione del disciplinare, che non esige alcuna particolare collocazione della firma, ma anche la sua complessa ratio. Con riguardo all’obiettivo individuato dalla ricorrente si può notare che, come la difesa di EQ ha giustamente rimarcato, neppure la sottoscrizione in calce offre decisive garanzie di essere stata realmente apposta solo dopo il confezionamento del testo. Non sembra inoltre estraneo alla previsione in esame, accanto all’obiettivo indicato dalla ricorrente, l’intento di apprestare una garanzia rafforzata della genuinità e provenienza dell’offerta tecnica in ogni elemento costitutivo del suo testo. Rispetto a tale fine, vale osservare che anche una firma sul retro del foglio può essere reputata sufficiente.
Si può dunque convenire con l’appellata che non sarebbe stato corretto gravare le modalità di presentazione dell’offerta con un vincolo, quello ipotizzato ex adverso, non previsto dalla lexspecialis e avulso da qualsiasi riflesso sostanziale o apprezzabile utilità per la stazione appaltante. E che ancor meno corretta sarebbe stata una ipotetica esclusione dalla gara della EQ per la causale posta a base di quest’ultima censura.
Anche questo motivo è stato quindi giustamente disatteso.
8 In conclusione, l’appello deve essere integralmente respinto.
Si ravvisano, tuttavia, ragioni tali da giustificare la piena compensazione delle spese processuali tra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo respinge.
Compensa le spese del secondo grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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