Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
A) – La Società I. L. s.r.l., partecipante alla gara a procedura aperta indetta dall’Azienda Ospedaliera San CamilloForlanini di Roma e pubblicata sulla G.u. C.e. (per l’affidamento della gestione del magazzino economale per un periodo di 60 mesi), classificandosi seconda dopo la aggiudicataria D. s.p.a., chiedeva al T.a.r. Lazio l’annullamento:
– del provvedimento dell’Azienda Ospedaliera d’individuazione, all’esito della seduta pubblica del 19.3.2009, della s.p.a. D. quale prima aggiudicataria provvisoria della gara a procedura aperta;
– degli atti prodromici, presupposti, consequenziali e connessi;
– inoltre, con motivi aggiunti,
– del verbale n. 1 del 10.2.2009, anche in relazione al verbale n. 2 del 19.2.2009; del verbale n. 3 del 23.2.2009, del verbale n. 4 del 3.3.2009, del verbale n. 5 del 6.3.2009, del verbale n. 6 del 19.3.2009, dei successivi verbali e di tutta l’attività successiva;
– della deliberazione n. 858 del 15.4.2009, nella parte in cui proponeva di aggiudicare la gara alla D. s.p.a. e nella parte in cui richiamava espressamente quella precedente n. 242 del 6.2.2009, in relazione all’art. 75, d.lgs. n. 163/2006, alla normativa nazionale ed alle disposizioni comunitarie;
– degli atti prodromici, presupposti, consequenziali e connessi;
– infine, con richiesta di risarcimento del danno in forma specifica o, in subordine, per equivalente per mancato guadagno e perdita di chance, con diretta quantificazione dell’importo dovuto o con fissazione dei criteri in base ai quali la p.a. potesse liquidarlo entro un congruo termine;
– nonché, a seguito di ricorso incidentale della s.p.a. D.,
– del provvedimento di aggiudicazione della gara, nella parte in cui non aveva disposto l’esclusione della Società I. L. s.r.l.;
– del verbale di gara n. 1, registrante le operazioni di apertura della documentazione amministrativa;
– degli atti connessi e consequenziali.
Essa deduceva:
1) – violazione di legge, eccesso di potere sotto diversi profili ed indebita disapplicazione del disciplinare di gara, poiché la cauzione provvisoria sarebbe stata prestata dalla D. in maniera irrituale ed in misura inferiore a quella richiesta dal d.lgs. n. 163/2006;
2) – violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili, essendosi aggiudicata la gara alla D., pur in presenza di un’offerta dell?I. L. più vantaggiosa;
3) – violazione della legge n. 241/1990 ed eccesso di poter sotto diversi profili.
Si costituiva in giudizio la D., che eccepiva l’inammissibilità del secondo e del terzo motivo di ricorso per genericità e l’infondatezza del gravame.
Si costituiva in giudizio pure l’Azienda Ospedaliera San CamilloForlanini, che eccepiva l’inammissibilità del ricorso per genericità dei motivi e la sua infondatezza.
B) – Proponeva ricorso incidentale la D., chiedendo l’annullamento degli atti di mancata esclusione dalla gara della ricorrente principale, deducendo:
1 – violazione dell’art. 11, punto 1, lettera f), del capitolato, e dell’art. 49, d.lgs. n. 163/2006, poiché l’I. L. si sarebbe avvalsa del requisito posseduto dalla controllante Poste Italiane, che avrebbe reso le dichiarazioni imposte dall’art. 49, d.lgs. n. 163/2006, ma non la dichiarazione di mettere a disposizione le risorse necessarie di cui fosse stata carente la concorrente, richiesta dal comma II, lettera d), di detto art. 49; né detta dichiarazione avrebbe potuto essere omessa in ragione della circostanza che la controllata e la controllante facevano parte del medesimo gruppo, considerato che il II comma, lettera g), di detto art. 49 consente unicamente di non allegare il contratto di avvalimento ma non le ulteriori dichiarazioni volute dalle lettere q) ed e) di detto II comma, d’imprescindibile garanzia per la stazione appaltante;
2 – violazione dell’art. 48, d.lgs. n. 163/2006, dato che la stazione appaltante avrebbe invitato l’I. L. a comprovare i requisiti dichiarati in gara, tra cui quelli per i quali si sarebbe avvalsa di Poste Italiane, cioè il fatturato specifico maturato nel settore oggetto della gara nel triennio 20052007, mentre la stessa avrebbe prodotto una dichiarazione attestante un proprio fatturato, dato del tutto nuovo rispetto a quanto dichiarato in sede di gara, a nulla valendo che i requisiti specifici ivi dichiarati appartenessero all’impresa ausiliaria, essendo comunque da dichiarare, posto che l’art. 49, comma 1, lettera a), d.lgs. n. 163/2006, richiama espressamente il successivo art. 48, per effetto del quale la ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.
C) – Venivano accolte un’istanza precautelare ed una cautelare, stante la preannunciata presentazione di motivi aggiunti da parte della ricorrente, che vi deduceva:
a) – violazione di legge per erronea applicazione del bando di gara (sezione III.1.1.) e del capitolato speciale (art. 20); dell’art. 75, d.lgs. n. 163/2006, e della legge n. 241/1990, nonché perplessità dell’azione amministrativa, poiché il r.t.i. composto dalle società M., L. e B. avrebbe dovuto essere escluso dalla gara in ragione della cauzione provvisoria prestata, d’importo inferiore a quello richiesto dal bando di gara, dall’art. 20 del Capitolato speciale, dall’art. 75, d.lgs. n. 163/2006 e da quello dimidiato di cui al VII comma di detto articolo, essendosi versata una cauzione provvisoria di soli Euro 11.800,00.
b) – violazione del capitolato speciale (art. 11), degli artt. 42 e 48, codice dei contratti pubblici, e della legge n. 241/1990, nonché perplessità dell’azione amministrativa, dato che la prova del fatturato globale dell’impresa realizzato negli esercizi 20052007, prevista a pena di esclusione dall’art. 11 del capitolato speciale, in misura pari almeno al doppio dell’importo presunto previsto in esso capitolato, e del fatturato per forniture nel settore oggetto della gara realizzate in detti esercizi, in misura almeno pari all’importo previsto nel capitolato stesso, sarebbe stata fornita in misura inadeguata dalla D. s.p.a., che avrebbe indicato la somma di Euro 2.470.867,42, insufficiente rispetto all’importo presunto, previsto dal citato capitolato in Euro 2.950.000,00;
c) – violazione del bando di gara, del capitolato speciale, del codice degli appalti e della legge n. 241/1990, oltre a perplessità e vizio di motivazione, visto che la commissione di gara avrebbe valutato l’offerta complessiva dell’originaria ricorrente, offerente il prezzo più basso, non meritevole di aggiudicazione per soli 2 punti, anche a causa dell’attribuzione alla stessa di punteggi bassi rispetto a quelli più alti attribuiti alle altre società concorrenti e, in particolare, con riguardo ai punteggi attribuiti alla relazione tecnicacriterio di valutazione Q1, in relazione all’organizzazione del lavoro, ed al criterio di valutazione Q2, in relazione ai processi operativi;
4.- violazione dell’art. 84, comma 2, codice degli appalti, e della legge n. 241/1990; eccesso di potere e perplessità dell’azione amministrativa, non essendovi prova né della necessaria qualificazione in capo ai membri della commissione di gara, né della loro idoneità a compiere la delicata attività finalizzata all’aggiudicazione della gestione del magazzino economale per l’importo complessivo a base di gara.
Con memoria depositata il 10.6.2009, l’Azienda Ospedaliera San CamilloForlanini eccepiva la tardiva notificazione dell’atto ai fini della discussione dell’istanza cautelare, l’inammissibilità per carenza di interesse del primo motivo aggiunto e l’infondatezza di tutti gli altri.
Con ordinanza 11 giugno 2009 n. 2654, il Tribunale territoriale ulteriormente confermava gli effetti del decreto cautelare presidenziale n. 2222 del 2009, fino alla camera di consiglio dell’8.7.2009.
Con memoria difensiva, la parte ricorrente contestava la fondatezza del ricorso incidentale, concludendo per la declaratoria d’inammissibilità o per la reiezione del ricorso incidentale e per l’accoglimento di quello principale.
Con ordinanza 9 luglio 2009 n. 3191, il Tribunale accoglieva la domanda cautelare.
Con propria memoria, la D. contestava la fondatezza dei motivi aggiunti, deducendo che in caso di accoglimento del secondo motivo di ricorso incidentale l’I. sarebbe risultata carente d’interesse in relazione ai motivi di ricorso tesi all’annullamento dell’intera gara (a seguito di segnalazione all’Autorità per la vigilanza dei contratti pubblici) e concludendo per la reiezione del ricorso, come faceva pure la resistente Azienda Ospedaliera.
D) – I primi giudici accoglievano sia il ricorso principale che quello incidentale per quanto di ragione, respingendo, peraltro, ogni richiesta risarcitoria, considerando che l’ordinamento processuale amministrativo non detta alcuna disposizione né pone criteri generali circa l’ordine di esame dei ricorsi principali ed incidentali congiuntamente trattati, per cui la relativa scelta è lasciata al prudente apprezzamento discrezionale del giudice adìto, censurabile unicamente sotto il profilo dell’irragionevolezza (cfr. C.S., sezione V, dec. n. 1877/2006).
In linea di massima, in tema di valutazione delle impugnazioni incidentali, quest’ultima può aver luogo solo dopo lo scrutinio di fondatezza del ricorso principale, perché è solo questa e non la mera proposizione del ricorso stesso a far sorgere l’interesse della parte all’esame della censura incidentale.
L’esame del ricorso incidentale deve, invece, precedere l’esame di quello principale, nel caso che formi oggetto di censura la stessa ammissione della ricorrente principale alla gara.
Infatti, se in quest’ordine il gravame incidentale è accolto, quello principale diviene inammissibile per difetto di legittimazione all’impugnazione in capo all’impresa originaria ricorrente.
Nel caso venga proposto in giudizio ricorso incidentale che, se accolto, determinerebbe l’inammissibilità del ricorso principale, di regola esso deve quindi essere esaminato per primo, salvo nei casi in cui, comunque, residui al ricorrente principale un interesse, sia pure strumentale, a veder accolto il proprio gravame, anche nell’ipotesi di fondatezza di quello incidentale.
A sua volta, anche l’eventuale accoglimento del ricorso principale avrebbe implicato l’inammissibilità del ricorso incidentale per carenza d’interesse.
In tale situazione, i primi giudici esaminavano sia il ricorso principale, anche nell’ipotesi che fosse apparso fondato quello incidentale, conservando, comunque, l’impresa proponente l’interesse strumentale alla sua definizione in senso favorevole, sia il ricorso incidentale, che, in caso di fondatezza parziale del ricorso principale, ove fondato, avrebbe comunque bloccato la possibilità per la ricorrente principale di vedersi aggiudicare la gara, con il permanere di un interesse strumentale della ricorrente incidentale al rinnovo della stessa, anche nell’ipotesi di fondatezza del primo, secondo o, comunque, quarto motivo aggiunto.
Il ricorso veniva, pertanto, accolto nella parte impugnatoria, nei limiti e nei termini indicati in motivazione, ed i provvedimenti impugnati venivano annullati per quanto di ragione (restando assorbiti gli ulteriori motivi di gravame), mentre risultava respinta la domanda di risarcimento dei danni in forma specifica o per equivalente, formulata con i motivi aggiunti.
In prima istanza veniva preliminarmente esaminato il quarto motivo aggiunto della I. L., il cui eventuale accoglimento avrebbe implicato, infatti, l’annullamento di tutti gli atti compiuti dalla commissione, con necessità di rinnovo di tutte le operazioni concorsuali: censura che i primi giudici ritenevano inattendibile, in quanto formulata in termini sostanzialmente ipotetici.
Veniva, quindi, esaminata la fondatezza del secondo motivo aggiunto proposto dalla ricorrente principale; secondo la D., l’unica prescrizione del capitolato indicante l’importo presunto della gara sarebbe stata quella di cui all’art. 4, per cui il fatturato nel settore oggetto di gara indicato in Euro 2.470.867,42, sarebbe stato nettamente superiore a quello minimo di Euro 590.000,00 richiesto, non essendo la prescrizione correlata all’importo dell’appalto, ma all’importo previsto nel capitolato, con evidente ambiguità, sotto il profilo della tutela dell’affidamento di ogni concorrente.
Secondo il T.a.r. adìto, l’art. 4 di detto capitolato non avrebbe previsto, al contrario di quanto erroneamente dedotto dalla D., che "l’entità economica del presente appalto è determinata dal canone complessivo del servizio, comprendente ogni onere previsto dal capitolato, determinato in Euro 590.000,00 i.v.a. esclusa", ma che "l’entità economica del presente appalto è determinata dal canone annuo complessivo del servizio, comprendente ogni onere previsto dal capitolato, determinato a base d’asta in Euro 590.000,00 i.v.a. esclusa": il preciso riferimento al canone annuo complessivo del servizio avrebbe implicato che il fatturato nel settore oggetto di gara, indicato dalla D. in Euro 2.470.867,42, fosse inferiore a quello minimo consentito, di Euro 2.950.000,00, risultante dalla moltiplicazione del canone annuo complessivo per la durata dell’appalto, in base al punto II.1.5) del bando di gara prevista per 5 anni.
Dette considerazioni escludevano anche che la formulazione del capitolato fosse equivoca, così escludendosi ogni rischio per il principio della tutela dell’affidamento.
Il motivo aggiunto in esame risultava quindi fondato, con conseguente annullamento degli atti impugnati.
L’art. 20 del citato capitolato prevedeva, invero, per la partecipazione alla gara, un deposito cauzionale provvisorio pari al 2% dell’importo complessivo posto a base di gara, con le modalità previste dall’art. 75, d.lgs. n. 163/2006, e si affermava, senza smentita dalle controparti e, in particolare, dall’Azienda resistente, che la polizza fideiussoria fosse stata rilasciata a dette società per Euro 11.800,00.
In ogni caso, la società fruente dell’avvalimento avrebbe dovuto allegare, tra l’altro, la dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria, con cui questa si obbligava verso la concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione, per tutta la durata dell’appalto, le risorse necessarie di cui fosse stata priva la concorrente: dichiarazione non presentata dalla ricorrente principale, senza smentita né da questa né dalla costituita Azienda.
Detta offerta avrebbe dovuto essere considerata nulla, ai sensi dell’art. 11, lettera a), capitolato speciale, che tale conseguenza prevedeva per le offerte non corredate dalla documentazione tecnica indispensabile per verificare le caratteristiche della fornitura offerta, con illegittimità della mancata esclusione dalla gara della ricorrente principale e conseguente annullamento della sua ammissione alla procedura.
Il ricorso incidentale veniva a sua volta accolto, con annullamento degli atti impugnati nei limiti e nei termini sopra indicati.
Detta sentenza veniva poi impugnata dall’I. L. per errore di giudizio e travisamento nell’aver accolto l’inammissibile ed infondato ricorso incidentale della D., nell’aver respinto le domande risarcitorie dell’I. L. e nell’aver compensato le spese processuali (con violazione dell’art. 92, c.p.c.), senza neppure disporre la restituzione del contributo unificato, assorbendo le rimanenti censure di prima istanza, in appello esplicitamente riproposte.
La D. si costituiva in giudizio, eccependo preliminarmente l’inammissibilità di alcuni motivi di quello principale (pure riprospettanti censure di primo grado), concernenti valutazioni tecniche insindacabili nel merito (cfr. C.S., sezione V, dec. n. 282/2009) o esposti in termini assolutamente generici (cfr. C.S., sezione VI, dec. n. 4587/2008) o, comunque, inattendibili, e proponendo poi appello incidentale per avere l’impugnata sentenza esaminato prima il ricorso principale (pur essendovi tre concorrenti: cfr. C.S., Ad. pl., dec. n. 2155/2010 e dec. n. 11/2008) ed accolto il primo (per asserita carenza del richiesto fatturato D.) e secondo (per insufficiente cauzione del r.t.i. M.LogicosB.) motivo aggiunto ivi dedotto dall’I. L., per errore di procedura e violazione dell’art. 22, legge n. 1034/1971, e dell’art. 37, r.d. n. 1054/1924; errore di giudizio e violazione degli artt. 41, 46 e 48, codice degli appalti, e dell’art. 11, capitolato, nonché del principio di massima partecipazione; eccesso di potere per sviamento, travisamento, vizio di motivazione ed irrazionalità nell’aver moltiplicato per cinque annualità l’importo richiesto quanto al fatturato prescritto (cfr. C.S., sezione V, dec. n. 2871/2009 e dec. n. 5064/2008) e nell’aver preteso una cauzione (ambiguamente quantificata nel 2% dell’importo complessivo di gara ovvero in euro 11.800,00) ragguagliata al livello più elevato, invece di favorire quello legittimante la maggiore partecipazione (cfr. C.S., sezione V, dec. n. 1731/2009), il tutto senza neppure consentire un’eventuale integrazione documentale ex art. 46, codice dei contratti pubblici (cfr. C.S., sezione V, dec. n. 12/2007); inoltre, per avere l’I. L. dichiarato (ma non comprovato) un proprio fatturato, invece di quello di Poste italiane (mediante avvalimento: cfr. Autorità di vigilanza, parere n. 112/2008).
L’appellata Azienda Ospedaliera si costituiva in giudizio ed eccepiva l’inammissibilità dell’appello principale dell’I. L. per carenza d’interesse, quanto al già intervenuto annullamento della delib. n. 858/2009 (recante aggiudicazione del servizio di magazzino economale); il corretto accoglimento del ricorso incidentale D. di prime cure, in omaggio alla vigente normativa comunitaria in materia di avvalimento; il mero errore materiale commesso nell’impugnata sentenza, ove indicante la lett. q) invece della lett. d) (nell’ambito della disciplina da applicare); il non provato danno risarcibile; l’idoneo fatturato D., pari ad euro 590.000,00 e non a cinque volte detto ammontare, come erroneamente e senza necessità ritenuto nell’impugnata pronuncia (da riformare per tale profilo); i corretti punteggi attribuiti e l’effettuata perspicua scelta dell’offerta economicamente preferibile (cfr. C.S., sezione V, dec. n. 3373/2006); infine, la sicura idoneità di tutti i componenti la commissione di gara.
Con propria memoria, l’impresa appellante principale eccepiva (in rapporto al termine di 120 giorni dalla pubblicazione: art. 23bis, comma 7, legge n. 1034/1971, e s.m.i., all’epoca vigente) la tardiva notificazione (in data 3 maggio 2010) dell’appello incidentale (come del ricorso incidentale di prima istanza), proposto avverso (capi autonomamente impugnabili di) una sentenza depositata il 4 dicembre 2010, di fronte ad un appello principale notificato il 2 aprile 2010 e depositato il 14 aprile 2010, concludendo per l’annullamento della stipulazione contrattuale in ipotesi nel frattempo intervenuta, con il suo immediato subentro nella stessa.
Con memoria conclusiva (e successive note di replica all’eccezione d’inammissibilità del suo appello incidentale, formulata da I. L. in apposita memoria conclusiva), l’appellata ed appellante incidentale D. insisteva nelle sue argomentazioni difensive ed all’esito della pubblica udienza di discussione, abbandonata un’istanza cautelare, la vertenza passava in decisione.
Motivi della decisione
L’appello principale è fondato e va accolto nel merito, il che permette al collegio di prescindere dall’esame di ogni questione preliminare prospettata in questa sede.
I) – Infatti, era risultato documentalmente provato che la Poste Italiane aveva dichiarato di obbligarsi nei confronti sia dell’I. L. (in possesso del fatturato di gran lunga superiore a quello di gara ed a quello del settore di gara) che dell’Azienda Ospedaliera, mettendo a disposizione il fatturato nello specifico settore in questione.
A ciò deve aggiungersi come l’aggiudicazione in favore dell’attuale appellante implichi un significativo risparmio di risorse economicofinanziarie in capo all’Azienda San CamilloForlanini (oltre un milione di euro) e, dunque, alla collettività, il che toglie fondamento all’attribuzione di soli due punti in più alla D., in tal modo risultata indebitamente aggiudicataria, a seguito di un non condivisibile apprezzamento delle offerte in gara, particolarmente in rapporto ai punteggi assegnati per la relazione tecnica, criterio di valutazione Q1, in relazione all’organizzazione lavorativa, e criterio di valutazione Q2, in riferimento ai processi operativi: l’appellata D. si era vista assegnare un punteggio massimo di 60, l’r.t.i. un punteggio inferiore di 37,50 e l’I. L. un punteggio intermedio di 45, mentre avrebbe dovuto conseguire un punteggio ben maggiore, in base ai parametri più sopra posti in luce.
Riassumendo, quindi, L’I. L. possedeva ogni necessario requisito, compreso quello del fatturato, non altrettanto pienamente posseduto dalla D., mentre il raggruppamento terzo concorrente aveva prestato una cauzione fideiussoria di minore ammontare, per cui deve disporsi il subentro della prima quale aggiudicataria definitiva in luogo della seconda, risultando correlativamente inefficace il contratto eventualmente stipulato nelle more processuali.
II) – Quanto alla richiesta risarcitoria, ai fini della liquidazione dei danni, correttamente non poteva che applicarsi il principio di cui all’art. 1223, c.c., per il quale sono risarcibili unicamente i danni derivanti in via immediata e diretta dalla condotta illecita, mentre il risarcimento del danno a carico della p.a. non può ritenersi come un semplice effetto automatico dell’annullamento giurisdizionale del provvedimento impugnato, richiedendo esso, invece, un concreto riscontro degli specifici requisiti (lesione della posizione giuridica soggettiva tutelata, accertamento dell’imputabilità dell’evento dannoso alla responsabilità della p.a., esistenza di un danno patrimoniale ingiusto, nesso causale tra illecito commesso e danno patrimoniale ingiusto, nesso causale tra illecito perpetrato e danno soggettivamente sofferto).
Il reingresso nella gara ripetuta, con la possibilità effettiva di partecipazione dell’impresa risultata vittoriosa in sede giurisdizionale, costituisce risarcimento in forma specifica, per cui non spetta il risarcimento del danno per equivalente ove l’accoglimento del ricorso intervenga in tempo utile a restituire, in forma specifica, all’impresa interessata la chance agognata, consentendo quindi il soddisfacimento completo e diretto dell’interesse fatto valere: nella specie, la concorrente vittoriosa nel giudizio amministrativo ottiene il soddisfacimento pieno e diretto dell’interesse fatto valere e ciò costituisce risarcimento del danno in forma specifica, a causa dell’effetto caducatorio e conformativo discendente dal giudicato amministrativo di annullamento dell’aggiudicazione a favore di altra concorrente; non le spetta, dunque, il risarcimento del danno per equivalente, perché ove, come nella specie, l’annullamento giurisdizionale degli atti produca un sostanziale risarcimento in forma specifica, non residua alcun danno risarcibile per equivalente monetario, giacché proprio la restitutio in integrum realizzata dalla pronuncia demolitoria assume valenza pienamente satisfattiva dell’interesse azionato dalla parte che si affermi danneggiata.
Conclusivamente, l’appello principale dell’I. L. va accolto, mentre quello incidentale della D. va correlativamente respinto per analoghe ma contrapposte considerazioni, con connessa riforma dell’impugnata sentenza (anche per l’errore materiale ivi commesso indicando la lett. q) invece della lett. d), nell’ambito della disciplina da applicare) e pertinente reviviscenza e salvezza degli atti gravati in prima istanza, potendosi integralmente compensare tra le parti costituitevi spese ed onorari del doppio grado di giudizio (ivi compresi gli esborsi per il contributo unificato), tenuto anche conto delle alterne vicende processuali, della parziale reciproca soccombenza e delle peculiarità della controversia, visibilmente intricata e complessa.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione V, accoglie l’appello impugnatorio principale dell’Italia Logistica e ne respinge ogni istanza risarcitoria, con rigetto dell’appello incidentale della D. (registro generale appelli n. 3201/2010).
Spese ed onorari del doppio grado di giudizio interamente compensati tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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