Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Con atto notificato il 3 novembre 2010 la signora F. M. ha proposto azione di ottemperanza alla decisione 5 aprile 2005 n. 1509 del Consiglio di Stato, sezione quinta, con la quale, in accoglimento parziale del suo appello avverso la sentenza n. 531 del 1996 del TAR per l’Abruzzo, sede de L’Aquila, è stato accolto in parte il suo ricorso di primo grado contro l’ASL n. 4 de L’Aquila per ottenere la declaratoria della sussistenza di rapporto di lavoro con l’Azienda negli anni 199193 e, per l’effetto, è stato riconosciuto il suo diritto alle relative differenze retributive, calcolate moltiplicando la retribuzione globale effettiva oraria netta, come stabilita per il IV livello funzionale all’epoca dei fatti, per il numero delle ore prestate determinato secondo le risultanze dei tabulati di presenza in possesso dell’amministrazione, con detrazione di quanto già percepito e con maggiorazione di interessi e rivalutazione fino all’effettivo soddisfo, da computarsi secondo i principi enunciati nella decisione n. 3 del 1998 dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.
In particolare, la ricorrente ha lamentato che l’ASL le abbia sottoposto per l’accettazione un prospetto di liquidazione della somma di Euro 35.731,25, dal quale però emergerebbe quanto segue:
1.- Omessa considerazione delle prestazioni svolte nel 1991.
Per l’anno 1991 l’ASL ha considerato un numero di ore di 259,73, mentre ne sono state prestate 656 (di cui 56 a titolo di straordinari), come risulta dai rapporti delle prestazioni svolte elaborati dalla Società per la quale lavorava, consegnati all’Azienda e da questa verificati, i quali sono l’unica prova delle prestazioni fornite poiché ella è stata munita di tesserino magnetico solo a metà dicembre di quell’anno.
2.- Errato calcolo delle ore lavorate dalla ricorrente.
Per gli anni 1992 e 1993 l’ASL ha considerato un numero di ore di 2.852,73 e 2.110,05, anziché 3.026,51 e 2.272,52 risultanti dai tabulati allegati.
3.- Omessa applicazione della disciplina del lavoro straordinario.
L’Azienda ha conteggiato la retribuzione tenendo conto solo del compenso per lavoro ordinario pari a Euro 6,15, mentre larga parte delle prestazioni superavano l’orario normale e costituivano lavoro straordinario, da computarsi secondo il compenso orario pari ad Euro 7,07.
La ricorrente ha inoltre rappresentato di non aver percepito neppure la somma riconosciuta dall’Asl, da ella non accettata perché inferiore a quanto stabilito giudizialmente. Ha quindi concluso nel senso che venga disposta l’esecuzione della pronuncia, anche mediante commissario ad acta.
All’odierna camera di consiglio la causa è stata introitata in decisione.
Ciò posto, la Sezione ritiene il ricorso fondato solo parzialmente.
Il primo punto può essere condiviso, giacché per il periodo anteriore alla consegna all’attuale ricorrente del badge magnetico, in cui non esistono pertanto i tabulati recanti le registrazioni degli orari d’ingresso e d’uscita effettuate mediante inserimento del badge stesso nell’apposito strumento, vanno ovviamente considerati i documenti alternativi da cui risultino le ore di lavoro effettuate, quali appunto i rapporti già in possesso dell’Azienda, dovendosi interpretare la decisione della cui esecuzione si discute non certo nel senso di escludere per tale periodo il diritto accertato con riferimento anche al medesimo periodo.
Non altrettanto è a dirsi circa il secondo punto. Dai tabulati, esistenti in atti per gli anni 1992 e 1993, risulta infatti precisamente il numero delle ore conteggiato dall’Azienda. Risulta altresì, invero, che relativamente a tre mesi (febbraio 1992, agosto e ottobre 1993) in corrispondenza di taluni giorni è stata apposta sugli stessi tabulati l’annotazione "attenzione!!!! timbratura anom", ma le corrispondenti ore non coprono il divario indicato dall’istante, né essa spiega le ragioni del suo diverso calcolo e tanto meno contesta detta annotazione.
Anche il terzo punto non può essere condiviso, dal momento che la decisione in parola indica chiaramente il parametro di riferimento per il calcolo della dovuta retribuzione oraria nella "retribuzione globale effettiva oraria netta, stabilita per detto livello all’epoca dei fatti" e non comprende, dunque, maggiorazioni per lavoro straordinario.
Del resto, secondo consolidati principi giurisprudenziali il diritto al compenso per lavoro straordinario può essere riconosciuto solo in presenza di preventiva e formale autorizzazione, avente lo scopo precipuo di controllare, nel rispetto del principio di buon andamento della pubblica amministrazione, la sussistenza di effettive ragioni di interesse pubblico alla prestazione e di risorse finanziarie a tal fine destinate; peraltro, in circostanze straordinarie l’autorizzazione può intervenire ex post, a sanatoria, quando lo svolgimento della prestazione sia dovuto ad eccezionali ed improcrastinabili esigenze di servizio (cfr., tra le ultime, Cons. St., sez. V, 10 novembre 2010 n. 7991 e 9 marzo 2010 n. 1370). In particolare, la sussistenza di autorizzazione implicita è stata eccezionalmente riconosciuta in casi od eventi straordinari in cui la prestazione sia avvenuta nell’ambito di specifiche ed individuate attività cui il dipendente doveva obbligatoriamente partecipare ovvero nel caso di un servizio indispensabile che l’amministrazione era obbligata a garantire, trattandosi di compiti irrinunciabili di assistenza.
In altri termini, il diritto al compenso per lavoro straordinario non si collega la solo fatto della continuazione dell’attività lavorativa oltre il normale orario, bensì è ancorato alla ricorrenza di ben diversi e dimostrati presupposti costituiti dalla presenza di autorizzazione alle prestazioni di lavoro straordinario, preventiva od a sanatoria, ovvero a documentati eventi che, a causa della loro straordinarietà, possano ricondursi alla fattispecie dell’autorizzazione implicita.
Di tali presupposti e condizioni non v’è menzione nella pronuncia di cui si discute, sicché esula dal giudicato ogni rivendicazione riguardante la commisurazione a detto compenso della retribuzione spettante.
Per le considerazioni sin qui esposte occorre, dunque, assegnare all’Amministrazione il termine, che si ritiene congruo fissare in trenta giorni dalla comunicazione o notificazione – se anteriore – della presente sentenza, per conformarsi integralmente al giudicato, provvedendo al ricalcolo delle competenze dovute alla signora M. mediante inclusione nel monte ore da considerare per l’anno 1991 anche delle ore lavorative prestate risultanti dai menzionati rapporti per l’anno 1991, nonché all’effettiva erogazione di quinto in tal modo risulti dovuto.
Per il caso di ulteriore inottemperanza, va nominato sin d’ora il commissario ad acta nella persona del funzionario all’uopo designato dal Presidente della Regione Abruzzo, il quale provvederà in via sostitutoria a quanto sopra nell’ulteriore termine di sessanta giorni decorrente dall’inutile scadenza del primo; e tanto con spese a carico dell’Azienda, da liquidarsi con separato provvedimento a richiesta del commissario, documentata da relazione sull’attività compiuta.
Come di regola, le spese di causa seguono la – sia pur parziale – soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) accoglie parzialmente il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, dichiarato l’obbligo dell’Amministrazione di dare integrale ed esatta esecuzione al giudicato nei sensi e nel termine indicato in motivazione, per il caso di ulteriore inottemperanza nomina sin d’ora il commissario ad acta nella persona del funzionario all’uopo designato dal Presidente della Regione Abruzzo ed assegna al medesimo il termine parimenti indicato in motivazione.
Condanna l’ASL n. 1 di Avezzano, Sulmona, l’Aquila al pagamento in favore della ricorrente delle spese di causa, che liquida in Euro 1.500,00 (millecinquecento/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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