Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
I.- Con atto notificato il 23 luglio 2010 e depositato il 30 seguente la J. &. J. M. s.p.a., Divisione Ethicon EndoSurgery, partecipante alla gara col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, divisa in sette lotti ed indetta dalla Aulss n. 17 di Este (quale capofila dell’Area Vasta delle province di Padova e Rovigo) per la fornitura di suturatrici e materiale monouso per chirurgia laparoscopica, ha appellato la sentenza 20 aprile 2010 n. 1450 del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, sezione prima, non notificata, con la quale è stato respinto il suo ricorso diretto all’annullamento della deliberazione 24 giugno 2009 n. 674 di detta Aulss, relativa all’aggiudicazione definitiva dei lotti 1, 2, 4, 5, 6 e 7 in favore dell’altra, sola concorrente C. I. s.p.a., unitamente agli atti connessi, compresa la lex specialis, nonché per la condanna delle Amministrazioni intimate al risarcimento del danno anche in forma specifica.
L’appellante ha premesso, tra l’altro, di aver dedotto in primo grado che in violazione dell’art. 83 del codice dei contratti la commissione giudicatrice, prima dell’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche, si è limitata ad un generico richiamo alla lex specialis senza procedere alla prescritta fissazione dei criteri motivazionali per attribuire a ciascun criterio e subcriterio il punteggio tra il minimo ed il massimo prestabiliti dalla lex specialis; tale omissione, unitamente alla mancata previsione da parte della lex specialis di gara dei sottopunteggi per ciascuno degli individuati subcriteri, avrebbe inoltre determinato un’illogica e contraddittoria attribuzione dei punteggi qualitativi ed impedito di riscontrare una stretta corrispondenza tra detti punteggi e le motivazioni fornite dalla commissione a supporto del proprio operato. A sostegno dell’appello ha quindi dedotto:
1.- Ingiustizia manifesta. Illogicità, erroneità, contraddittorietà della motivazione della sentenza in relazione al primo motivo di ricorso: "violazione di legge per violazione e falsa applicazione dell’art. 83, comma 4, prima parte, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163. Violazione di legge per violazione e falsa applicazione dei principi generali in materia concorsuale, come enunciati dall’art. 2, d.lgs. n. 163 del 2006, ed in particolare di quello della par condicio dei concorrenti, di trasparenza e libera concorrenza. Violazione di legge per violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. e del principio del giusto procedimento ad esso sotteso.
Diversamente da quanto ritenuto dal primo giudice, la lex specialis di gara non è conforme al disposto dell’art. 83, co. 4, dal momento che, pur avendo fissato i criteri "Aa) caratteristiche tecnicocostruttive – letteratura e casistica clinica" e "Ab) manualità (praticità d’uso e maneggevolezza) e confezionamento" di valutazione dell’elemento qualitativo (a cui ha riservato 40 punti) delle offerte ed i relativi punteggi di 25 e 15, nonché i rispettivi subcriteri, ha omesso di predeterminare per ciascuno di questi ultimi il correlativo sottopunteggio.
2.- Illogicità, erroneità e contraddittorietà della motivazione della sentenza in relazione al secondo motivo di ricorso: "violazione di legge per violazione e falsa applicazione dell’art. 83, comma 4, seconda parte, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163. Violazione di legge per violazione e falsa applicazione dei principi generali in materia concorsuale, come enunciati dall’art. 2, d.lgs. n. 163 del 2006, ed in particolare di quello della par condicio dei concorrenti. Violazione di legge per violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. e del principio del giusto procedimento ad esso sotteso.
Il TAR ha respinto il motivo in parola, con cui si censurava l’operato della commissione per non aver fissato i criteri motivazionali ai quali attenersi, in base ad un’errata e distorta interpretazione del cit. art. 83, co. 4, seconda parte, il quale esprime il limite negativo ed il potere positivo dell’organo collegiale allo scopo di raggiungere l’equilibrio tra il principio di trasparenza, che impone l’indicazione nel bando del peso anche relativo attribuito a ciascun criterio, e la necessità che pure l’attività della commissione sia predefinita. Tale norma, che non autorizza un’interpretazione integrativa di un’eventuale natura facoltativa dell’imposto onere, è stata disattesa, tenuto anche conto che né dalla lettera d’invito, né dal disciplinare è dato riscontrare sulla base di quali criteri motivazionali, individuati prima dell’apertura delle offerte tecniche, queste ultime debbano essere valutate, stante la genericità dei relativi parametri prefissati.
3.- Illogicità, erroneità, contraddittorietà e carenza della motivazione della sentenza in relazione al terzo motivo di ricorso: "violazione di legge per violazione e falsa applicazione, sotto altro profilo, dell’art. 83, comma 4, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163. Violazione di legge per violazione e falsa applicazione dei principi generali in materia concorsuale, come enunciati dall’art. 2, d.lgs. n. 163 del 2006, ed in particolare di quello della par condicio dei concorrenti. Violazione di legge per violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. e del principio del giusto procedimento ad esso sotteso. Eccesso di potere per disparità di trattamento. Illogicità manifesta. Insufficiente e contraddittoria motivazione.
I vizi riscontrati nella lex specialis di gara e nell’operato della commissione di gara hanno determinato una macroscopica e manifesta illogicità dei giudizi resi da quest’ultima e dell’attribuzione dei punteggi qualitativi, non essendo dato riscontrare una stretta corrispondenza tra i punteggi assegnati e le motivazioni fornite al riguardo, le quali peraltro talora considerano elementi non predeterminati dalla lex specialis.
II.- Con atto notificato il 31 luglio 2010 e depositato lo stesso giorno la C. I. s.p.a. ha proposto appello incidentale, col quale ha riproposto il proprio ricorso incidentale di primo grado, articolato in due motivi ed in quella sede dichiarato improcedibile per effetto della reiezione del ricorso principale, nonché l’eccezione di inammissibilità del gravame ex art. 21 octies della legge n. 241 del 1990, non trattata dal primo giudice. Ha altresì svolto controdeduzioni all’appello principale, ancora riproponendo pure l’eccezione di tardività dell’impugnativa della lex specialis di gara, disattesa dal TAR.
III.- Anche l’Aulss n. 17 di Este ha svolto controdeduzioni con memorie del 10 agosto 2010 e 21 gennaio 2011.
Infine, con memorie del 24 settembre 2010 e 26 gennaio 2011 la J. & J. ha a sua volta ampiamente controdedotto all’appello incidentale ed insistito per l’accoglimento dell’appello principale.
La causa è stata introitata in decisione all’odierna udienza pubblica, previa trattazione orale.
IV.- Ciò posto, in ordine al primo motivo dell’appello principale va osservato che, per quanto qui rileva, l’art. 83 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 prevede al primo e secondo comma che, nel caso di affidamento del contratto col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il bando stabilisca ed elenchi i criteri di valutazione dell’offerta pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto "quali, a titolo esemplificativo: a) il prezzo; b) la qualità; c) il pregio tecnico; d) le caratteristiche estetiche e funzionali" e così via, indicando per ciascuno di essi la "ponderazione relativa" ovvero l’ordine decrescente di importanza.
Il quarto comma stabilisce che per ciascun criterio prescelto il bando preveda "ove necessario" i subcriteri e i subpesi o subpunteggi; prosegue poi, nel testo (vigente al momento dell’indizione della gara di cui si controverte) anteriore alle modifiche introdotte dall’art. 1, co. 1, lett. u, del d.lgs. 11 settembre 2008 n. 152, riservando alla commissione giudicatrice di fissare prima dell’apertura delle buste contenente le offerte "in via generale i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando".
Nella specie, col disposto dell’art. 4 della lettera d’invito la stazione appaltante ha dapprima prescelto due tra i criteri di valutazione testualmente elencati dal primo comma dell’art. 83, ossia sostanzialmente il prezzo (B "offerta economica"), per il quale ha previsto l’assegnazione fino ad un massimo di 60 punti, e la qualità (A "offerta tecnica"), per la quale ha previsto l’assegnazione fino ad un massimo di 40 punti; criteri di valutazione, questi, realmente tali e non mere "voci dell’aggiudicazione", se non altro in quanto così definiti dalla stessa norma.
Poi ha scisso il secondo criterio nei due subcriteri "a) caratteristiche tecnicocostruttive – letteratura e casistica clinica" e "b) manualità (praticità d’uso e maneggevolezza) e confezionamento", per i quali ha previsto l’assegnazione fino ad un massimo di 25 e, rispettivamente, 15 punti.
Deve perciò ritenersi che sia stato pienamente assolto l’obbligo di legge dell’indicazione nella lex specialis della procedura dei criteri di valutazione, dei subcriteri e dei relativi punteggi e subpunteggi.
La stazione appaltante ha inoltre stabilito nello stesso art. 4 che entrambi i subcriteri consistano in vari elementi. Di tali elementi non ha fornito il rispettivo subpeso o subpunteggio.
La Sezione è dell’avviso che in tal modo la medesima stazione appaltante ha prefissato essa stessa i criteri motivazionali sulla scorta dei quali la commissione giudicatrice doveva poi assegnare il concreto punteggio all’offerta nell’ambito del minimo e del massimo previsti.
Come ritenuto dal primo giudice, siffatta determinazione – che in ultima analisi anticipa l’innovazione legislativa a cui si è fatto cenno innanzi – non può ritenersi illegittima alla stregua del parametro normativo invocato, dal momento che la precisazione della fissazione dei criteri motivazionali da parte della commissione non esclude che tali criteri siano invece già stabiliti a monte, oltretutto in linea con i principi di trasparenza ed imparzialità della p.a. ed al fine di consentire sin dall’origine all’aspirante concorrente la conoscenza di siffatti criteri motivazionali. D’altra parte, che si tratti di veri e propri criteri motivazionali è confermato dal fatto che per i singoli, indicati elementi – non valutativi e di articolazione del subcriterio, ma esplicitativi delle caratteristiche da apprezzarsi da parte della commissione giudicatrice ai fini della valutazione globale di quel subcriterio – non è fissato un determinato punteggio massimo; tale omissione, lungi dal risolversi in una illegittima carenza della lex specialis di gara, è conforme al concetto stesso di criteri motivazionali, i quali, come peraltro dà atto la stessa appellante, sono destinati a precisare come la commissione commisurerà concretamente il punteggio da assegnare nell’ambito del raggio indicato dal bando e non possono consistere, invece, nella "specificazione" dei criteri di bando mediante articolazione di un parametro in voci e la ripartizione tra le stesse voci del relativo punteggio massimo previsto, in modo da impedire il travaso del punteggio parziale tra l’una e l’altra voce (cfr. Cons. St., sez. V, 11 maggio 2010 n. 2826).
Il motivo in esame deve pertanto ritenersi infondato, non diversamente dal seguente, concernente la mancata predeterminazione dei criteri motivazionali da parte della commissione giudicatrice.
V.- Si è appena detto, infatti, che la previsione dell’art. 83, co. 4, seconda parte, non consente affatto alla commissione di integrare i criteri di valutazione definiti dal bando. Qui basta aggiungere che la stessa previsione attiene, pertanto, alle modalità di esternazione del percorso motivazionale delle valutazioni rimesse alla medesima commissione, ossia la preventiva fissazione dei criteri motivazionali "è da intendere quale passaggio attraverso cui la commissione assolve al più esteso obbligo motivazionale sulla stessa gravante in sede di valutazione dell’offerta", con la conseguenza che "la mancata fissazione dei criteri motivazionali non inficia l’operato della commissione allorché la stessa attenda (…) ad una argomentata esplicitazione delle ragioni sottese ai giudizi formulati con riferimento alle offerte"; tanto perché "la ratio dell’art. 83, co. 4, d.lgs. n. 163/2006, in uno alla valorizzazione del principio del raggiungimento dello scopo, non consentono di pervenire ad esiti interpretativi differenti" (cfr. Cons. St., sez. VI, 28 gennaio 2009 n. 489, richiamata da controparte).
Inoltre, al contrario di quanto sostenuto dall’appellante, la lex specialis della gara non era affatto generica circa gli elementi da apprezzarsi in sede di valutazione di ciascuno dei due subcriteri in cui ha ripartito il criterio valutativo della qualità, avendoli puntualmente elencati proprio – come già detto – quali criteri motivazionali del giudizio globale relativo al subcriterio e non singolarmente valutativi. Del resto, non si vede in che cosa avrebbero dovuto consistere i criteri motivazionali che la commissione giudicatrice avrebbe dovuto elaborare, ulteriori rispetto ai ripetuti elementi.
VI.- A tali elementi la stessa commissione giudicatrice ha invece, e giustamente, fatto riferimento nell’esporre le articolate ragioni del punteggio in concreto assegnato, sicché per questo aspetto va respinto anche il terzo motivo, nella parte in cui si aggancia ai pretesi vizi dedotti nei precedenti.
VII.- Lo stesso terzo – ed ultimo – motivo va disatteso anche nella restante parte.
In ordine al "blocco di punti" nell’ipotesi di utilizzo parziale della suturatrice, si osserva che la considerazione di tale aspetto non si traduce nell’introduzione di un ulteriore elemento non previsto dalla lex specialis, rientrando sicuramente nell’ambito del previsto elemento della sicurezza del dispositivo.
Quanto alle ulteriori considerazioni intese ad illustrare la presenza nei prodotti J. & J. di caratteristiche pretermesse dalla commissione o l’assenza di inconvenienti o comunque minori pregi evidenziati dalla medesima commissione, va osservato che il punteggio finale scaturisce dal confronto, alla stregua dei ripetuti elementi indicati dalla lex specialis, dei prodotti offerti dalle due concorrenti e consiste in un giudizio reso sulla globalità di tali elementi, sicché per un verso non risulta determinante il singolo apprezzamento di un certo elemento (quale l’esposizione della lama, peraltro a fronte della rottura della lama stessa durante la prova di campionatura) e, per altro verso, si tratta evidentemente di giudizi tecnici sottratti al sindacato di legittimità se non per macroscopici profili di irrazionalità o errori di fatto, nella specie non comprovati.
VIII.- In conclusione, l’appello principale dev’essere respinto nel merito, senza che pertanto occorra trattare l’appello incidentale, divenuto improcedibile, e la riproposta eccezione in rito non esaminata dal primo giudice.
IX.- Come di regola, le spese del grado seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, respinge l’appello principale e dichiara improcedibile l’appello incidentale.
Condanna l’appellante principale al pagamento, in favore della C. I. s.p.a. e dell’Aulss n. 17 di Este, in parti uguali tra loro, delle spese del grado che liquida in complessivi Euro 6.000,00 (seimila/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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