costituito dai magistrati:
Margit FALK EBNER – Presidente
Hugo DEMATTIO – Consigliere
Marina ROSSI DORDI – Consigliere
Lorenza PANTOZZI LERJEFORS – Consigliere, relatrice
ha pronunziato la seguente
S E N T E N Z A
sul ricorso iscritto al n. 94 del registro ricorsi 2007
presentato da
AIR LIQUIDE SANITÁ SERVICE S.p.a., in persona del Direttore generale e legale rappresentante p.t., signor Christophe Tardieu, rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Bucello, Simona Viola e Luciano Andrea Miori, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Bolzano, via Duca d’Aosta n. 51, giusta delega a margine del ricorso; – ricorrente –
c o n t r o
AZIENDA SANITARIA della PROVINCIA AUTONOMA di BOLZANO, in persona del Direttore generale e legale rappresentante p.t., dott. Andreas Fabi, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Paolucci, Rolando Roffi, Sonia Gasparri e Jutta Hueber, con elezione di domicilio presso l’Ufficio Legale dell’Azienda medesima, in Bolzano, via Orazio n. 49, giusta delega in calce all’atto di costituzione; – resistente –
e nei confronti di
SAPIO LIFE S.r.l., in persona del Direttore generale e legale rappresentante p.t., ing. Dario Moriniello, rappresentata e difesa dagli avv.ti Maria Rosaria Ambrosini e Peter Paul Brugger, con elezione di domicilio presso lo studio del secondo, in Bolzano, via Cappuccini n. 5, giusta delega a margine dell’atto di costituzione; – controinteressata –
per l’annullamento,
previa emanazione di misure cautelari,
1) della determinazione n. 298 del 26.2.2007 (sconosciuta alla ricorrente), con cui il Direttore del Comprensorio Sanitario di Bolzano dell’Azienda Sanitaria dell’Alto Adige – Azienda Sanitaria di Bolzano, ha disposto l’aggiudicazione definitiva dell’appalto per la fornitura triennale di gas medicali, gestione e manutenzione degli afferenti impianti alla Sapio Life S.r.l.;
2) del bando di gara, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale CE n. S194/2006 dell’11 ottobre 2006;
3) del disciplinare di gara;
3) della nota del Direttore del Comprensorio Sanitario di Bolzano – Azienda Sanitaria di Bolzano, prot. n. 5652 dd. 26.2.2007, con la quale è stato comunicato alla ricorrente l’esito della gara.
Visto il ricorso notificato il 29.3.2007 e depositato in segreteria il 4.4.2007 con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria della Provincia autonoma di Bolzano (già Azienda Sanitaria di Bolzano), depositato il 6.4.2007;
Vista l’ordinanza di questo Tribunale n. 64/2007, depositata l’11.4.2007, con la quale è stata respinta la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale dalla ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Sapo Life S.r.l., depositato il 26.4.2007;
Viste le memorie prodotte;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatrice designata: consigliere Lorenza Pantozzi Lerjefors;
Sentiti, nella pubblica udienza del 27.5.2009, l’avv. A. Cheneri, in sostituzione dell’avv. L.A. Miori, per la ricorrente, l’avv. S. Gasparri, per l’Azienda Sanitaria di Bolzano e l’avv. A. Prantl, in sostituzione dell’avv. P.P. Brugger, per la Sapio Life S.r.l.;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
F A T T O
Con deliberazione n. 2114 del 6 ottobre 2006 e bando ritualmente pubblicato in sede comunitaria, l’allora esistente Azienda Sanitaria di Bolzano (ora Azienda Sanitaria della Provincia autonoma di Bolzano) indiceva una gara, mediante procedura aperta, per la fornitura di gas medicinali e per la gestione e la manutenzione degli afferenti impianti presso l’Ospedale di Bolzano per il periodo 1° marzo 2007 – 31 dicembre 2009 e per un importo a base di gara pari ad Euro 1.375.000,00 (doc. n. 1 dell’Azienda).
Il bando di gara e il disciplinare condizioni prevedevano che l’aggiudicazione della fornitura dovesse avvenire in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 53, comma 1, lett. a, della Dir. 2004/18/CE (art. 83 del nuovo codice dei contratti pubblici – D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e s.m.), determinata in base ai seguenti criteri:
* qualità delle prestazioni (per la determinazione della quale erano riservati fino a 70 punti);
* prezzo più basso (per la quale componente erano riservati fino a 30 punti).
Dal punto di vista della capacità tecnica e professionale dei partecipanti, il disciplinare si limitava a richiedere, a pena di esclusione, che alla domanda di partecipazione fosse allegata una “dichiarazione di aver eseguito tre contratti di fornitura di gas medicali e manutenzione ordinaria degli impianti di gas medicali (global service) nel triennio precedente 2003/2005, di importo non inferiore a Euro 450.000,00 ciascuno” (doc. ti 2 e 4 dell’Azienda).
Nella seduta del 20 dicembre 2006 l’Autorità di Gara, verificata la regolarità della documentazione amministrativa contenuta nella busta A, ammetteva alla gara due imprese: l’odierna ricorrente Air Liquide Sanità Service S.p.a., di Milano e la Sapio Life S.r.l., di Monza. Quindi, l’Autorità di gara avvertiva le concorrenti che la Commissione tecnica avrebbe proceduto all’esame della documentazione tecnica contenuta nella busta chiusa B (doc. n. 5 dell’Azienda).
Dopo che la Commissione tecnica aveva effettuato la sua valutazione, la gara riprendeva il giorno 14 febbraio 2007. Il Presidente procedeva alla lettura dei risultati della valutazione tecnica: alla Sapio Life S.r.l. erano stati attribuiti, per la qualità, 70 punti su 70 e alla Air Liquide Service S.p.a. 68 punti su 70.
L’Autorità di gara procedeva quindi all’apertura dei plichi contenenti l’offerta economica e alla lettura dei prezzi offerti: Sapio Life S.r.l.: Euro 1.045.000,00 (punti 30 su 30) e Air Liquide Sanità Service S.p.a.: Euro 1.306.064,00 (punti 24 su 30).
Sommando il punteggio riferito alla qualità a quello riferito al prezzo, la Air Liquide Sanità Service S.p.a. otteneva un totale di 92 punti su 100 e la Sapio Life S.r.l. un totale di 100 punti su 100 (doc.ti n. 6 e 7 dell’Azienda).
Con successiva deliberazione n. 298 del 26 febbraio 2007 il Direttore del Comprensorio sanitario di Bolzano dell’Azienda Sanitaria aggiudicava l’appalto di fornitura alla Sapio Life S.r.l. (doc. n. 8 dell’Azienda).
Con nota del 26 febbraio 2007 l’esito della gara veniva formalmente comunicato alla Air Liquide Sanità S.p.a. (doc. 3 della ricorrente).
A fondamento del gravame proposto la società ricorrente ha dedotto il seguente articolato motivo:
1. “Violazione dell’art. 6 del decreto legislativo 24 aprile 2006, n. 219. Violazione dell’art. 2, comma 2, del decreto legislativo 24 aprile 2006, n. 219. Violazione dell’art. 6 della direttiva 2001/83/CE”.
Si è costituita in giudizio l’Azienda Sanitaria della Provincia autonoma di Bolzano e ha chiesto che il ricorso sia dichiarato inammissibile (per difetto di interesse, per acquiescenza al bando e per difetto di notifica) e in ogni caso rigettato, in quanto infondato.
Con ordinanza n. 64/2007, depositata l’11 aprile 2007, il Tribunale ha rigettato l’istanza cautelare presentata dalla ricorrente, rilevando che, “ad un primo sommario esame, sussistono perplessità in relazione all’interesse al ricorso della Società Air Liquide Service S.p.a., in considerazione del fatto che la stessa ricorrente non è in possesso dell’autorizzazione per l’immissione in commercio dei gas medicinali (A.I.C.), prevista dall’art. 6 del D. Lgs. 24.4.2006, n. 219…”.
Con atto depositato il 26 aprile 2007 si è costituita in giudizio anche la controinteressata Sapio Life S.r.l., la quale ha chiesto che il ricorso sia dichiarato inammissibile (per difetto di legittimazione ad causam e per difetto di interesse ad agire) e comunque rigettato, siccome infondato.
Nei termini di rito le parti hanno depositato memorie a sostegno delle rispettive difese.
All’udienza pubblica del 27 maggio 2009, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
In data 29 maggio 2009 il dispositivo della sentenza è stato depositato presso la segreteria di questo Tribunale, ai sensi dell’art. 23bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 e s.m.
D I R I T T O
Ai fini del corretto inquadramento del thema decidendum va premesso che la società Air Liquide Sanità Service S.p.a. – già fornitrice all’Ospedale di Bolzano di gas medicinali, con annessa gestione e manutenzione degli afferenti impianti, sulla base del contratto stipulato il 31 dicembre 1997, con scadenza 31 dicembre 2000 e successivamente più volte prorogato fino al 16 aprile 2007 – ha partecipato alla procedura, indetta dall’Azienda Sanitaria di Bolzano con deliberazione del 6 ottobre 2006, per il nuovo contratto di fornitura.
La società ricorrente, con un unico articolato motivo, lamenta la mancata previsione, nel bando di gara, del requisito relativo al possesso dell’autorizzazione per l’immissione in commercio (A.I.C.), divenuto obbligatorio, per il commercio dei gas medicinali, a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 6 del D. Lgs. 24 aprile 2006, n. 219, il quale non prevedeva disposizioni transitorie.
La difesa dell’Azienda giustifica la mancata previsione del requisito del possesso dell’A.I.C., con la circostanza che nessun produttore italiano di gas medicinali (quindi neppure l’odierna ricorrente) era in possesso di tale autorizzazione nel momento in cui è stata avviata la procedura di gara, né avrebbe potuto esserlo, considerato che l’Autorità competente non aveva provveduto a rendere effettiva la possibilità di conseguimento di tale autorizzazione.
Per completezza va detto che il legislatore, nelle more del presente giudizio, è intervenuto per rendere graduale l’applicazione dell’obbligo di autorizzazione per l’immissione in commercio dei gas medicinali (cfr. l’art. 2, comma 2, del D. Lgs. 29 dicembre 2007, n. 274, che ha aggiunto al citato art. 6 del D. Lgs. n. 219 del 2006 un ulteriore comma 4bis; cfr. anche il D.M. 29 febbraio 2008, entrato in vigore il 19 marzo 2008). In base a tali disposizioni è ora consentita, per un periodo transitorio e in deroga alla disciplina sopra citata, la commercializzazione dei gas medicinali privi della citata autorizzazione (in particolare, per i medicinali composti da solo ossigeno, fino al 31 dicembre 2009).
Ciò chiarito, prima di vagliare il merito del ricorso, vanno esaminate le eccezioni di inammissibilità del ricorso, sollevate dalle difese dell’Azienda resistente e della società controinteressata.
Sotto un primo profilo, viene eccepito il difetto di interesse a ricorrere della società Air Liquide Sanità Service S.p.a. In particolare, viene contestato che alla ricorrente possa derivare alcun utile risultato dall’annullamento della procedura di gara, non possedendo essa stessa il requisito che, a suo avviso, sarebbe stato necessario per aspirare all’aggiudicazione. Non sussisterebbe, in capo alla ricorrente, un interesse ad agire riconducibile alla mera verifica della legittimità delle operazioni di gara; né sarebbe meritevole di tutela l’interesse alla prosecuzione, in proroga, del rapporto contrattuale di fornitura preesistente, con la pretesa di riservarsi un’ulteriore chance di aggiudicazione in un futuro confronto concorrenziale, da attuarsi in tempi non determinati e attualmente non determinabili.
La censura è fondata.
Va rilevato, anzitutto, che in materia di valutazione dell’interesse a ricorrere in relazione a controversie aventi ad oggetto selezioni pubbliche per la scelta del contraente dell’Amministrazione, in via di principio, non si può prescindere dalla verifica della c.d. prova di resistenza, con riferimento alla posizione della parte ricorrente rispetto alla procedura selettiva le cui operazioni sono prospettate come illegittime. Ne consegue che va dichiarato inammissibile, per carenza di interesse, l’impugnazione dell’aggiudicazione di una gara pubblica quando – in esito ad una verifica a priori – non emerga che l’impresa ricorrente risulterebbe aggiudicataria in caso di accoglimento del ricorso (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. IV, 24 aprile 2009, n. 2638 e Sez. VI, 10 settembre 2008, n. 4326).
Detto principio trova un’eccezione nella sola ipotesi della sussistenza di un interesse c.d. strumentale alla ripetizione dell’intera procedura concorsuale che si assuma inficiata da un vizio che la renda illegittima: “L’interesse ad agire in tema di impugnazione di atti di gara deve riconoscersi non solo quando dall’annullamento derivi un vantaggio diretto e immediato, ma anche quando…il vantaggio sia successivo ed eventuale, ossia nel caso in cui il chiesto annullamento sia meramente strumentale ad un’ulteriore e rinnovatoria attività della stazione appaltante, in esito alla quale non possa escludersi che il ricorrente resti aggiudicatario” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 9 giugno 2008, n. 2878; id. TAR Lombardia, Sez. III, 27 dicembre 2006, n. 3106 e TRGA Bolzano 17 febbraio 2004, n. 69).
Orbene, è pacifico che l’odierna controinteressata non era e non è in possesso dell’autorizzazione all’immissione in commercio dei gas medicinali prevista dall’art. 6 del D. Lgs. n. 219 del 2006; di conseguenza, non può far valere alcun interesse a ricorrere, neppure strumentale.
Invero, in caso di eventuale ripetizione della procedura di gara, con previsione del requisito contestato, l’impresa ricorrente non potrebbe mai risultare aggiudicataria.
Un siffatto interesse, semmai, avrebbe potuto essere fatto valere da imprese titolari di un’autorizzazione comunitaria all’immissione in commercio dei gas medicinali, che avessero partecipato alla gara.
Va aggiunto che l’interesse strumentale alla rinnovazione della gara sussiste solo quando non vi siano motivi per escludere che la società ricorrente possa risultare aggiudicataria della nuova gara, mentre non sussiste quando non vi è neppure la certezza che, a seguito dell’accoglimento del ricorso, la gara sarà nuovamente esperita (cfr. Consiglio di Stato, Sez, V, 14 gennaio 2009, n. 102). E nel caso di specie è la stessa Air Liquide Sanità Service S.p.a. a porre in dubbio la possibilità di indire una nuova gara nel rispetto della normativa vigente.
In ogni caso, la ricorrente non fornisce la dimostrazione dell’esistenza di concrete aspettative acché sia rimessa in gioco, con l’intera procedura, anche la possibilità di concorrere al conferimento del bene della vita cui essa aspira.
La ricorrente afferma di avere un interesse indiretto alla pronuncia di annullamento, derivante dalla sua qualità di “contraente uscente”, che le consentirebbe di aspirare alla proroga del contratto di fornitura preesistente.
Osserva a tal riguardo il Collegio che la proroga di un contratto non è mai un obbligo per l’Amministrazione, ma una mera facoltà, oltretutto legittimamente esercitabile, previo svolgimento di un apprezzamento altamente discrezionale, esclusivamente per il tempo necessario alla stipulazione del nuovo contratto a seguito dell’espletamento di nuova gara ad evidenza pubblica (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 8 luglio 2008, n. 3391 e Sez. IV, 31 ottobre 2006, n. 6461).
Va aggiunto poi che, essendo la ricorrente priva della prescritta autorizzazione all’immissione al commercio dei gas medicinali, l’Azienda non avrebbe comunque potuto prorogare il contratto preesistente.
Ad abundantiam, va ricordato che, in base allo ius superveniens, è ora consentito, in via transitoria (nel caso di specie fino al 31 dicembre 2009), il commercio dei gas medicinali anche in assenza dell’autorizzazione, a condizione che sia stata presentata la domanda di autorizzazione all’Autorità competente, “considerata la espressa necessità di assicurare, nell’interesse della salute pubblica, l’assenza di soluzioni di continuità nella fornitura di gas medicinali alle strutture pubbliche e private” (cfr. il preambolo del D.M. 29 febbraio 2008 e gli artt. 2 e 3 dello stesso decreto).
Ne consegue che, anche volendo considerarsi esistente, al momento della presentazione del ricorso, un interesse strumentale della società ricorrente all’annullamento degli atti di gara, la norma sopravvenuta priverebbe comunque la ricorrente dell’utilità ritraibile dall’eventuale accoglimento del ricorso, determinandone l’improcedibilità.
Invero, l’Azienda non avrebbe alcuna necessità di prorogare il rapporto contrattuale preesistente con la società ricorrente, potendo legittimamente indire una nuova gara, senza, però, essere tenuta a richiedere il requisito del possesso dell’autorizzazione al commercio dei gas medicinali, di cui la ricorrente lamenta la mancata previsione nel bando impugnato.
Per tutte le considerazioni espresse, assorbita ogni altra eccezione preliminare, il ricorso va dichiarato inammissibile, per difetto di interesse a ricorrere.
Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio, in considerazione della particolarità della fattispecie esaminata.
Il contributo unificato resta a carico della parte ricorrente.
P.Q.M.
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione Autonoma di Bolzano – disattesa ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando, dichiara il ricorso inammissibile.
Spese compensate.
Il contributo unificato resta a carico della parte ricorrente.
Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bolzano, nella camera di consiglio del 27 maggio 2009.
LA PRESIDENTE L’ESTENSORE
Margit FALK EBNER Lorenza PANTOZZI LERJEFORS
/awr
N. R.G. 94/2007
Fonte: www.giustizia-amministrativa.it