Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
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Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Parte ricorrente, dipendente di ruolo in qualità di Aiuto Ortopedia della USL n. 42 di Napoli (rientrante nell’ambito di competenza della ASL Napoli1), esponeva di avere svolto le superiori funzioni di Primario presso il CTO di Napoli e il P.O. "E. Aosta" di Napoli dal luglio 1989 al giugno 1996, data del proprio collocamento a riposo.
Allegava, altresì, gli atti formali e reiterati do conferimento di funzioni primariali (delibere del Comitato di Gestione USL n. 42 di Napoli n. 2231 del 24.7.1989 con la quale si assegnano al ricorrente le funzioni di Primario del Pronto Soccorso del CTO in ragione del trasferimento del precedente titolare presso la Prima Divisione del medesimo plesso; n. 3014 del 13.11.1989 e 363 del 29.1.1990, di conferma della precedente delibera, rese a seguito di chiarimenti richiesti dal Co.Re.Co.).
Con l’odierno gravame si duole del fatto che l’Amministrazione da cui dipende non gli ha mai riconosciuto il diritto ad essere retribuita conformemente alle funzioni effettivamente svolte, nonostante reiterate domande, sia verbali che formali, tra cui la diffida del 5.6.95, allegata al ricorso ed in relazione alla quale si impugna altresì il conseguente silenziorifiuto serbato dall’amministrazione.
A sostegno delle domande articolate con l’atto introduttivo del giudizio invoca l’applicazione delle disposizioni di cui al DPR 128/1969 e 761/1979, nonché dell’art. 36 della Costituzione. Si sono poi costituiti in giudizio, a seguito del suo decesso in data 14.6.1996, gli odierni ricorrenti, n.q. di suoi eredi.
La difesa dell’amministrazione ospedaliera resiste nel merito per chiedere il rigetto del ricorso.
All’odierna udienza di discussione la causa è stata trattenuta per la decisione.
Il ricorso è fondato nei limiti e nei termini di cui appresso.
In base ad un ormai consolidato orientamento del Consiglio di Stato al quale questo presta adesione, in presenza di un posto vacante, lo svolgimento delle mansioni primariali da parte di chi si trovi in posizione funzionale intermedia, comporta il riconoscimento del relativo trattamento economico, indipendentemente da ogni atto organizzativo da parte dell’Amministrazione, in quanto non è configurabile l’ipotesi di una struttura sanitaria che rimanga priva dell’organo di vertice, responsabile dell’attività esercitata nel suo ambito (cfr. CdS 2292/2009, Consiglio di Stato, VI, n. 356 del 31 gennaio 2006, Cons. Stato, Sez. V, 12 aprile 2005, n. 1640; 20 ottobre 2004 n. 6784; 16 settembre 2004 n. 6009; 2 settembre 2004 n. 5740; 12 maggio 2003 n. 2507; 5 novembre 2002 n. 6017; 20 ottobre 2000 n. 5650; 18 agosto 1998 n. 1270).
Tale principio, che rappresenta una norma eccezionale in quanto derogatoria al più generale principio della non retribuibilità delle mansioni superiori svolte dal dipendente pubblico, trova giustificazione nelle particolari condizioni in cui si svolge il servizio ospedaliero e dalla connessa esigenza di assicurare la continuità di direzione sanitaria ad una struttura organizzativa complessa, il cui funzionamento potrebbe essere pregiudicato dall’assenza di una figura di responsabile (così T.A.R. Marche Ancona, sez. I, 17 gennaio 2008, n. 2).
Nel caso che ci occupa va, peraltro, rilevato che esiste un provvedimento formale del Comitato di Gestione della USL 42 che dispone il conferimento delle funzioni di Primario della dott. T. per trasferimento del precedente titolare.
Tale provvedimento appare rilevante anche sotto il profilo della sussistenza del posto in organico, mentre non rileva la circostanza che l’Amministrazione non abbia provveduto ad espletare sollecitamente alcun concorso in quanto l’obbligo della retribuzione delle mansioni svolte dall’aiuto ospedaliero sul posto vacante e disponibile di primario, discende da espresse previsioni normative. In particolare, l’art. 7, quinto comma, del d.p.r. n. 128/1969, che fa obbligo all’aiuto di svolgere le funzioni del primario, in caso di assenza, di impedimento o di urgenza, con la conseguenza che, in ipotesi di posto vacante, non è esercitata una temporanea funzione vicaria, ma si ha una stabile esplicazione di una mansione superiore a quella della posizione rivestita.
Deriva da ciò la spettanza delle differenze stipendiali per le mansioni superiori nel lasso temporale luglio 1989 – giugno 1996 alla dott. T., detratti sessanta giorni per ciascun anno solare (cfr. Tar Catanzaro, 319/2003).
Sulle relative differenze stipendiali vanno corrisposti la rivalutazione monetaria e gli interessi legali, dalla maturazione mensile dei singoli ratei di stipendio sino all’effettivo soddisfo. Ciò in quanto, per giurisprudenza pacifica, sui crediti di lavoro dei pubblici dipendenti tardivamente corrisposti l’incidenza della svalutazione e degli interessi sulla sorte capitale dev’essere calcolata "de jure", indipendentemente dalle cause del ritardato pagamento, che sono del tutto irrilevanti (cfr. Cons. Stato, V, 27 dicembre 1988 n. 887; Idem, IV, 13 gennaio 1992 n. 41; Tar Catania, Sez. III, 3 aprile 1993 n. 186).Quanto alla rivalutazione monetaria ed agli interessi legali (da calcolarsi dalle singole scadenze mensili all’effettivo soddisfo) essi devono essere determinati con i criteri e le modalità di calcolo di cui al Decreto del Ministro del Tesoro 1 settembre 1998, n. 352 che, per come chiarito dall’Adunanza Generale del Consiglio di Stato con parere n. 135/96 – 819/96 del 26 settembre 1996, disciplina anche le situazioni anteriori all’1 gennaio 1995. In caso di cumulo di rivalutazione ed interessi legali, la giurisprudenza amministrativa più recente (cfr. Cons. Stato, A.P. 15 giugno 1998, n. 3; Idem, VI, 10 novembre 1999, n. 1798; Idem, VI, 3 febbraio 2000, n. 636) ha statuito che gli interessi e la rivalutazione devono essere calcolati separatamente sulle somme nominali originariamente dovute alle singole scadenze, rappresentando entrambi delle tecniche liquidatorie del danno in conseguenza del ritardato pagamento. Pertanto sugli importi dovuti quale rivalutazione non devono essere calcolati né gli interessi, né la rivalutazione ulteriore; analogamente, sugli importi dovuti a titolo di interessi non vanno computati ancora interessi e rivalutazione. Sulle somme dovute per rivalutazione ed interessi non sono dovuti né rivalutazione, né interessi ulteriori, stante il divieto di anatocismo stabilito dall’art. 1283 c.c., che ammette eccezionalmente tale sistema di calcolo solo in presenza di un’apposita domanda giudiziale del creditore, che nella specie manca, non potendo considerarsi sufficiente, a tal fine, la mera domanda condannatoria al pagamento di rivalutazione ed interessi (cfr. Cons. Stato, V, 8 marzo 2001, n. 1358).La rivalutazione monetaria e gli interessi legali vanno determinati sugli importi netti, essendo questi i compensi destinati ad entrare nella disponibilità del ricorrente (cfr. C.G.A. 13 ottobre 1999, n. 462).
Inammissibile invece si presenta la richiesta di annullamento del silenzio rifiuto sulla diffida del 5.6.95, non essendo il rimedio avverso l’inerzia dell’amministrazione utilizzabile a fronte di attività paritetica involgente questioni di diritto soggettivo.
Le spese di giudizio, sussistendo giusti motivi, possono compensarsi.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini di cui in motivazione e per l’effetto accerta il diritto del ricorrente alla percezione delle differenze tra la retribuzione effettivamente percepita nel periodo di svolgimento delle mansioni superiori dedotto in ricorso e quella inerente alla posizione primariale, detratti sessanta giorni per ciascun anno solare e con gli accessori indicati in motivazione; condanna quindi l’Amministrazione convenuta al pagamento dei relativi importi, integrati con gli accessori a titolo di rivalutazione monetaria ed interessi legali, secondo i criteri indicati in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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