Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
ai sensi dell’art. 120, comma 10, cod. proc. amm., nella materia cui inerisce la presente controversia "la sentenza è redatta, ordinariamente, nelle forme di cui all’art. 74" (concernente le "sentenze in forma semplificata");
Evidenziato che i ricorrenti sono stati esclusi dalla gara per l’affidamento in due fasi dell’incarico di servizi relativi alla progettazione preliminare e definitiva del Polo Scolastico di via Oberdan in Scafati in conseguenza della mancata presentazione della scheda n. 8, così come disposto dall’art. 4 del disciplinare di gara;
Rilevato che, ai sensi dell’art. 4 del disciplinare di gara, "è obbligatorio l’utilizzo delle schede di partecipazione, allegate al presente disciplinare, da n. 1 a n. 8 (all. B), che ne costituiscono parte integrante e sostanziale";
Rilevato altresì che il disciplinare di gara "sottolinea l’obbligatorietà di compilare tutte le schede riportate nel presente documento. Pertanto non verranno prese in considerazione le offerte che non comprendono tutte le schede debitamente compilate";
Vista la scheda n. 8, concernente "norme per la prevenzione di tentativi di infiltrazione della criminalità organizzata nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture", mediante la quale il concorrente:
– avrebbe dovuto dichiarare "di non essere in situazione di controllo o di collegamento con altri soggetti di cui abbia conoscenza della partecipazione alla stessa procedura", che "non si è accordato con altri partecipanti", "di essere pienamente consapevole ed accettare incondizionatamente che il Comune di Scafati considererà quali casi sospetti di anomalia e quindi soggetti a verifica, ai fini dell’applicazione dell’art. 34, comma 2, d.lgs 163/2006, le circostanze sintomatiche quali: l’utilizzo delle medesime utenze fax e telefoniche ecc.";
– si sarebbe dovuto impegnare, "nel caso in cui risultasse il soggetto aggiudicatario, a comunicare al Comune di Scafati i dati relativi alle società e alle imprese, anche con riferimento ai loro assetti societari, chiamati a prestare il servizio, ovvero anche solo parti di esso, di cui all’oggetto del contratto, compresi i nominativi dei soggetti ai quali, nel caso di lavori, vengono affidate le seguenti forniture e servizi "sensibili": trasporto di materiali a discarica ecc.", "ad accettare incondizionatamente la risoluzione contrattuale a seguito dell’esito interdittivo delle informative antimafia espletate dalle Prefetture UTG", "a comunicare tempestivamente ogni illecita richiesta di denaro, prestazione o altra utilità ovvero offerta di protezione che venga avanzata nel corso dell’esecuzione del contratto nei confronti di un proprio rappresentante, agente o dipendente ovvero di un soggetto a cui abbia affidato un subappalto o un subaffidamento";
Richiamata altresì la scheda 1, "domanda di partecipazione", secondo la quale "il sottoscritto dichiara di accettare senza condizione e riserva alcuna tutte le norme e disposizioni contenute nel bando, disciplinare di gara, disciplinare di incarico e parcella";
Evidenziato che, da un punto di vista strettamente formale, le dichiarazioni e le manifestazioni di impegno di cui alla menzionata scheda n. 8 corrispondono a quelle riportate all’art. 11 del disciplinare di gara;
Rilevato tuttavia che, da un punto di vista funzionale, le dichiarazioni e gli atti di impegno da rendere mediante la compilazione della scheda n. 8 non coincidono in toto con quelle ricavabili mettendo in relazione la menzionata scheda n. 1 e l’art. 11 del disciplinare di gara, al punto da evidenziare la sostanziale superfluità della predetta scheda n. 8;
Evidenziato infatti che, secondo l’art. 11 del disciplinare di gara, ad esempio, "i concorrenti si devono impegnare a dichiarare di non essere in situazione di controllo o di collegamento con altre imprese", dichiarazione che esige quindi una sua autonoma formalizzazione, cui è appunto destinata la scheda n. 8, non essendo ricavabile dalla mera dichiarazione di accettazione di "tutte le norme e disposizioni contenute nel disciplinare di gara", recata dalla scheda n. 1;
Considerato in ogni caso che la produzione delle dichiarazioni e l’assunzione degli impegni contemplati dall’art. 11 del disciplinare di gara mediante un autonomo documento, rappresentato dalla scheda n. 8, è funzionale a richiamare l’attenzione del concorrente sulla loro rilevanza, in un’ottica di accentuata responsabilizzazione del dichiarante anche in relazione all’importanza degli interessi alla cui tutela quelle dichiarazioni e quegli impegni sono preordinati, come si desume dal fatto che la scheda n. 8 articola le suddette dichiarazioni ed impegni in due gruppi, per ciascuno dei quali è richiesta la sottoscrizione dell’interessato;
Rilevato che non è decisivo, per giustificare una diversa conclusione, l’art. 13 del disciplinare di incarico, contenente la clausola risolutiva espressa per il caso in cui fosse intervenuta, a carico dell’aggiudicatario, l’interdittiva antimafia, dal momento che la corrispondente dichiarazione di accettazione, resa mediante la compilazione della scheda n. 8, appartiene all’ambito delle dichiarazioni da rendere già in sede di partecipazione alla gara (e non solo di stipulazione del contratto);
Considerata altresì la non pertinenza dell’art. 73, comma 4, d.lgs n. 163/2006, il quale prevede che "la prescrizione dell’utilizzo di moduli predisposti dalle stazioni appaltanti per la presentazione delle domande non può essere imposta a pena d’esclusione", atteso che la sanzione di esclusione applicata ai ricorrenti non discende dalla mera mancata utilizzazione di un modulo predisposto dalla stazione appaltante, ma, più sostanzialmente, dalla carenza delle dichiarazioni e degli impegni in esso inclusi;
Ritenuto quindi, una volta accertata l’infondatezza della domanda di annullamento proposta dalla parte ricorrente avverso il provvedimento di esclusione della stessa dalla gara, che debbano essere dichiarate improcedibili le ulteriori doglianze dalla stessa proposte, intese a conseguire l’annullamento dell’ammissione al procedimento selettivo del soggetto aggiudicatario;
Rilevato infatti che "la giurisprudenza prevalente è nel senso che la legittimazione a contestare le operazioni di gara spetti al solo concorrente che vi abbia partecipato e tale posizione non può essere riconosciuta al soggetto che, come nella specie, ne sia stato legittimamente escluso. Nel caso, infatti, di esclusione legittima non vi è alcuna differenza tra il concorrente escluso e l’operatore che non ha partecipato" (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V 31 ottobre 2008, n, 5458), che "l’interesse alla rinnovazione del procedimento di gara da parte del concorrente legittimamente escluso per inidoneità dell’offerta si configura come interesse di mero fatto, non tutelabile quale interesse legittimo non determinando una aspettativa diversa e maggiormente qualificata di quella che si può riconoscere in capo a qualunque altro soggetto che alla prima gara non abbia preso parte e si riprometta invece di concorrere alla seconda" (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 21 novembre 2007, n. 5925), che, infine, "se fosse accettabile l’assunto che l’interesse strumentale, cioè la prospettiva del vantaggio consistente nella semplice possibilità di partecipare alla riedizione della gara, basti a legittimare il candidato estromesso ad impugnare gli atti di gara, occorrerebbe con coerenza dichiarare qualunque operatore economico legittimato ad impugnare ogni gara consona al proprio ambito merceologico, a prescindere da qualsivoglia candidatura, in presenza di vizi atti a travolgere radicalmente il procedimento e a prepararne il rinnovo. È chiaro però che siffatta conclusione, raggiunta tramite il discutibile rovesciamento concettuale che pretende di elevare il cosiddetto interesse strumentale a surrogato della posizione legittimante, è nella sostanza destinata a piegare l’esercizio della giustizia amministrativa ad una funzione di oggettiva verifica del rispetto della legalità, che il nostro ordinamento notoriamente non contempla" (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 26 novembre 2009, n. 7441);
Ritenuto tuttavia che l’esistenza di autorevoli precedenti di segno contrario, anche recenti (cfr., ad esempio, Consiglio di Stato, Sez. VI, 7 dicembre 2009, n. 7666), imponga di esaminare le ulteriori censure articolate dalla parte ricorrente, per fini di completezza del sindacato giurisdizionale;
Vista quindi la censura, con la quale la parte ricorrente deduce che, come attestato con il verbale dell’8.10.2009, l’arch. M., capogruppo del R.T.P. aggiudicatario, "non ha specificamente dichiarato" di possedere il requisito di partecipazione pari al 60% del fatturato globale richiesto per il concorrente singolo;
Rilevato che, come si evince dal medesimo verbale, la commissione, dopo aver effettivamente rilevato che "il concorrente non ha specificamente dichiarato che il capogruppo possiede il 60% del fatturato complessivo", ha altresì "verificato, però, che nel disciplinare di gara è riportato che questo requisito deve essere posseduto ma non esplicitamente dichiarato, concludendo nel senso di "non considerarlo causa di esclusione, ma di riservarsi, in ogni caso, la verifica del possesso di tale requisito";
Ritenuta quindi l’infondatezza della censura suindicata, dal momento che l’art. 5 del disciplinare di gara, dopo aver previsto che "i requisiti minimi per la partecipazione alla presente gara sono i seguenti: a) possedere un fatturato globale per servizi di cui all’art. 50 d.P.R. 554/1999 (…) in caso di associazioni temporanee o di consorzi stabili, pena l’esclusione, il capogruppo dovrà possedere una percentuale almeno pari al 60% del requisito", ha sì affermato l’onere per i partecipanti alla gara di rendere la relativa dichiarazione (mediante, in particolare, la scheda n. 4), ma senza espressamente prevedere, per l’ipotesi di omissione, la sanzione dell’esclusione;
Vista l’ulteriore doglianza, con la quale viene dedotto che gli associandi al raggruppamento aggiudicatario non hanno prodotto l’impegno a costituirsi formalmente in ATI in caso di aggiudicazione, né la dichiarazione in ordine alle parti di servizio che sarebbero state prestate da ciascun raggruppato e le corrispondenti quote di partecipazione all’A.T.I., in violazione dell’art. 17 del bando di gara;
Visto l’art. 17 del bando, ai sensi del quale i raggruppamenti temporanei sarebbero stati "ammessi con le modalità di cui all’art. 37 del d.lgs n. 163/2006", e richiamato altresì l’art. 37, commi 8 e 13, di quest’ultimo testo normativo, ai sensi dei quali, rispettivamente:
– "è consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all’articolo 34, comma 1, lettere d) ed e), anche se non ancora costituiti. In tal caso l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificata come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti";
– "i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento";
Vista quindi, per escludere la fondatezza della suddetta censura, la scheda n. 7, prodotta dal raggruppamento aggiudicatario ed allegata alla memoria comunale del 21.4.2010, dalla quale si evince che i professionisti raggruppandi hanno formalmente assunto l’impegno di costituirsi in A.T.I. (ciò mediante la formula "i sottoscritti, ai sensi e per gli effetti dell’art. 37 del d.lvo 163/2006, si impegnano, in caso di affidamento dell’incarico, di conformarsi alla disciplina prevista per i raggruppamenti"), specificando altresì le parti del servizio che sarebbero state espletate da ciascun soggetto associato;
Vista altresì la scheda n. 3 (all. n. 8 della produzione della parte controinteressata del 21.4.2010), dalla quale si evincono le percentuali di partecipazione al raggruppamento aggiudicatario dei relativi componenti;
Vista l’ulteriore censura, con la quale viene dedotto che la mandante (del raggruppamento aggiudicatario) G.M.N. Engineering s.r.l. non appartiene al novero dei soggetti (società d’ingegneria o tra professionisti) ammessi a partecipare alla gara di cui all’art. 90 d.lgs n. 163/2006, richiamato dall’art. 2, comma 2, del disciplinare di gara;
Visti in proposito l’art. 90, comma 1, lett. f) d.lgs n. 163/2006, concernente le "società di ingegneria", ed il comma 2, lett. b), ai sensi del quale sono "società di ingegneria le società di capitali di cui ai capi V, VI e VII del titolo V del libro quinto del codice civile ovvero nella forma di società cooperative di cui al capo I del titolo VI del libro quinto del codice civile che non abbiano i requisiti di cui alla lettera a), che eseguono studi di fattibilità, ricerche, consulenze, progettazioni o direzioni dei lavori, valutazioni di congruità tecnicoeconomica o studi di impatto ambientale";
Visto, al fine di escludere la fondatezza della predetta censura, il certificato di iscrizione alla C.C.I.A.A. della società G.M.N. Engineering s.r.l. (all. 18 della produzione comunale del 21.4.2010), dal quale si evince che essa svolge attività di progettazione, possedendo quindi i requisiti delineati dalle disposizioni citate ai fini della sua configurabilità come società di ingegneria;
Vista l’ulteriore censura, con la quale viene dedotto, con riferimento alla scheda n. 5 – merito tecnico, la cui presentazione era presidiata con la comminatoria di esclusione dall’art. 4 del disciplinare di gara, che il R.T.P.S. M. ha prodotto elaborati progettuali realizzati dall’arch. B., il quale tuttavia non è componente del raggruppamento concorrente;
Ritenuta l’infondatezza della suddetta censura, atteso che l’arch. V. B. ha operato per conto della società A. s.r.l., partecipante al raggruppamento aggiudicatario e Responsabile della Progettazione Architettonica (cfr. scheda n. 7, prodotta dal Raggruppamento aggiudicatario), essendo il suo Direttore Tecnico;
Vista l’ulteriore e connessa censura, con la quale viene dedotto che la predetta scheda n. 5 non è sottoscritta da nessun legale rappresentante dei raggruppati, ma dal solo arch. B.;
Ritenuta l’infondatezza della censura in esame, atteso che la legittimazione dell’arch. B. alla sottoscrizione della scheda n. 5 deriva dalla sua veste di Direttore Tecnico della società raggruppata A. s.r.l. e di autore della progettazione indicata nella predetta scheda n. 5, per gli effetti di cui all’art. 4, punto 3, del disciplinare di gara;
Vista l’ulteriore censura, con la quale viene dedotto, sempre con riferimento alla scheda n. 5, che l’art. 15 del disciplinare chiedeva che venisse messo a disposizione del Comune un team di progetto formato da 10 professionisti, mentre il R.T.P.S. M. ha messo a disposizione della stazione appaltante un team formato da soli 5 professionisti;
Rilevato che il disciplinare di gara, alla pag. 15, relativamente al criterio di attribuzione del punteggio sub P2.5, "valutazione team di progetto", prevede che "saranno valutati i curricula dei 10 progettisti scelti autonomamente come rappresentativi…";
Considerato conseguentemente che i curricula rilevano solo in sede di assegnazione dei punteggi, non potendo quindi farsi discendere, dalla circostanza allegata dalla parte ricorrente, l’esclusione dalla gara del raggruppamento aggiudicatario;
Vista l’ulteriore censura, con la quale viene dedotto che l’art. 7 del disciplinare richiedeva che i concorrenti corredassero l’offerta economica (scheda 7) con un cronoprogramma degli interventi, laddove il R.T.P.S. aggiudicatario non avrebbe ottemperato a tale prescrizione;
Ritenuta l’infondatezza della censura suindicata, avendo il Comune intimato depositato (n. 17 della memoria del 21.4.2010) il predetto cronoprogramma, allegato all’offerta del raggruppamento aggiudicatario;
Viste le ulteriori censure, con le quali viene dedotta l’erronea attribuzione dei punteggi relativamente alla scheda 5, in quanto al raggruppamento ricorrente non sarebbe stato attribuito il punteggio per il progetto afferente il Centro di sviluppo di programmi nel campo delle arti cinematografiche, avendo il seggio di gara ritenuto che lo stesso avesse carattere preliminare, mentre non era richiesto dalla lex specialis che lo stesso avesse carattere definitivo, purché fosse relativo a lavori già eseguiti e collaudati o in corso di esecuzione (al riguardo, la parte ricorrente chiede altresì l’annullamento dell’art. 4, punto 3, del disciplinare di gara, laddove prevede che i progetti debbano essere relativi a lavori già eseguiti o in corso di esecuzione);
Ritenuta l’inammissibilità della predetta censura, siccome afferente alle modalità di attribuzione dei punteggi, non avendo quindi la parte ricorrente, legittimamente esclusa dalla gara de qua, alcun interesse al suo accoglimento;
Vista l’ultima censura articolata con il ricorso introduttivo, con la quale viene lamentato che la lex specialis non ha prescritto la presentazione in forma anonima dei progetti preliminari da esaminare, in violazione dell’art. 107 d.lgs n. 163/2006, sì che la commissione ha esaminato i progetti presentati dai concorrenti conoscendone gli autori;
Ritenuta l’inammissibilità della censura suindicata, atteso che, anche aderendo all’orientamento (minoritario) che ammette la facoltà di impugnazione degli atti di gara da parte del soggetto legittimamente escluso, a tutela del suo interesse strumentale al rinnovo delle operazioni selettive, lo stesso trova un limite nell’inerenza delle censure allo stesso segmento del procedimento competitivo al quale il soggetto ricorrente è pervenuto (nella specie individuabile nella fase di ammissione/esclusione delle offerte), laddove la censura menzionata, intesa a contestare le modalità (non anonime) di valutazione delle offerte, attiene ad una fase procedimentale successiva ed in relazione alla contestazione dei cui atti il soggetto estromesso dalla gara non può vantare alcun titolo di legittimazione processuale;
Evidenziato del resto che, ove si ritenesse (conformemente alla costruzione attorea) che il vizio in esame attiene alla lex specialis (in quanto non prevederebbe l’obbligo di anonimato dei progetti preliminari), dovrebbe rilevarsi che, mediante la sottoscrizione della scheda n. 1 (domanda di partecipazione), la parte ricorrente ha dichiarato di "accettare senza condizione e riserva alcuna tutte le norme e disposizioni contenute nel bando, disciplinare di gara, disciplinare di incarico e parcella", ciò che preclude ad essa di venire contra factum proprium e contestare la legittimità della disciplina di gara;
Rilevato peraltro che la lex specialis, formulata (secondo le deduzioni attoree) in modo da non garantire l’anonimato dei progetti preliminari presentati dai concorrenti, evidenzia un immediato contenuto lesivo, siccome intesa a conformare il procedimento di gara secondo modalità non in linea con gli invocati principi di segretezza ed imparzialità, determinando quindi l’insorgenza, a carico dei soggetti pregiudicati, di un onere di immediata impugnazione (ovvero facendo sì che la dichiarazione di accettazione resa dalla parte ricorrente integri una fattispecie di acquiescenza);
Ritenuto quindi che il ricorso debba essere in parte respinto ed in parte dichiarato inammissibile;
Ritenuto che alla stessa conclusione debba pervenirsi relativamente ai motivi aggiunti depositati in data 13.1.2011, siccome intesi a riproporre, avverso gli atti sopravenuti con essi impugnati, le medesime censure formulate con il ricorso introduttivo;
Ritenuto che la parte ricorrente debba essere condannata al rimborso delle spese di giudizio sostenute dalle parti resistenti, nella misura di Euro 2.000 per ciascuna di queste ultime;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione Staccata di Salerno, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 554/2010 e sui relativi motivi aggiunti:
– in parte li respinge ed in parte li dichiara inammissibili;
– condanna la parte ricorrente al rimborso delle spese di giudizio sostenute dalle parti resistenti, nella misura di Euro 2.000 per ciascuna.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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