Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1 Con il presente ricorso è stato impugnato un diniego di concessione edilizia in sanatoria 12.1.2000 inerente alcuni particolari materializzazioni meglio descritte in atti (sopralzo di muraglia e portale di ingresso).
2 Dopo alcune premesse in fatto altresì asserendo che, nello specifico, non si sia trattato che di interventi puramente migliorativi, vengono avanzate le seguenti censure:
a – violazione di legge; art. 51 legge 142/1990 intendendosi come incompetente a sottoscrivere il citato diniego il funzionario comunale;
b – violazione di legge; art. 13 legge n. 47 del 1985; eccesso di potere sotto vari profili sostenendo che nel caso l’intervento consisterebbe in una mera sistemazione di un muro già originariamente più alto di 2 mt.; da qui l’inconferenza del richiamo comunale all’art. 38 delle NTA potendosi così qualificare il detto medesimo plurimo intervento come opera di sola manutenzione.
3 Si è costituito in giudizio il Comune di Gambara; il medesimo, ex adverso deducendo, ha concluso per la infondatezza del ricorso.
4 All’U.P. del 9.3.2011, dopo una fase istruttoria, la causa, sentite le parti, è stata di nuovo introitata per la decisione.
5 La denunciata fase istruttoria è scaturita al seguito dell’emanazione, da parte di questo Tribunale, della O.I.C. n. 153 del 27.8.2010.
5.1 Se ne espongono le pervenute risultanze che, tra l’altro, ripercorrono tutte le fasi della vicenda pur controbattendo ai motivi di ricorso:
"In riferimento all’ordinanza collegiale in oggetto, la quale demandava al segretario comunale del Comune di Gambara la redazione personale di una relazione intorno a tutti i motivi di ricorso e ai fatti di causa indicando, in modo specifico, le varie fasi di sviluppo materiale e7o di recesso demolitorio delle opere in discussione: dalla prima iniziativa del ricorrente sino alla fine e cioè sino all’ultima, si comunica quanto segue:
Il ricorrente con il ricorso in oggetto impugna il diniego del 5 gennaio 2000 relativo alla pratica edilizia prot. 8581 (presentata in data 15 dicembre 1999) ad oggetto: "domanda edilizia in sanatoria relativa a:
demolizione cinta esistente in prismi;
demolizione piccoli rustici ex rurali adibiti a stalla, concimaia e legnaia;
ricostruzione cinta ad un’altezza inferiore all’esistente;
costruzione di un nuovo ingresso con meno elemento architettonico, ritenuto parte integrante della cinta realizzata".
Il parere è motivato nel modo seguente: "(…) in quanto non è possibile sanare opere in contrasto con le norme tecniche di attuazione (art. 38). Si rammenta che non esiste domanda edilizia in sanatoria bensì autorizzazione o Concessione in sanatoria. Si ricorda che la pratica di cui sopra verrà archiviata. Saranno inviati ulteriori chiarimenti per quanto concerne la demolizione dei rustici ex rurali e la successiva ricostruzione di cinta, in luogo di quella esistente".
Cronologia degli atti.
25 marzo 1999, prot. 1818: comunicazione inizio lavori (DIA) attestata il 31 marzo 1999 n. 63/99 su NCT fg. 15 mappale 120, zona B di completamento per formazione di un nuovo passo carraio con allargamento del passo pedonale (nuovo cancello verrà arretrato di ml. 3 dal filo stradale come da CdS). Formazione nuova cinta in lato sud costituita da un muretto con soprastante rete metallica e del sovralzo delle cinte esistenti in lato est a confine con la proprietà provincia (ml. 2 altezza totale)ed in lato ovest confinante con strada privata (ml. 2 altezza totale).
15 ottobre 1999, prot. 7019: segnalazione signora Emma Zucchelli e altri su dimensioni e collocazione muraglia da parte del signor D.A..
24 novembre 1999, prot. 8079: sopralluogo dell’ufficio tecnico comunale arch. Eliana Gambaretti, e Polizia locale, agente Sergio Lupi, nel corso del quale si accerta la difformità dell’opera realizzata; dal verbale di accertamento del responsabile dell’ufficio tecnico, arch. Eliana Gambaretti si evince:
"(…) il sig. D.A. ha effettuato:
A) lavori di costruzione tratto di muraglia di cinta in pietra per un’altezza di mt. 2,40 circa, compresa copertura con coppi, tratto "cinta tipo B" adiacente proprietà Patini nella planimetria della DIA (lato ovest);
B) costruzione tratto di muraglia di cinta in pietra a confine con proprietà della Provincia per un’altezza pari a mt. 3 dalla quota di campagna dalla proprietà suddetta e di mt. 2,70 dalla proprietà A.. Il tratto in difformità dalla DIA ha uno sviluppo di mt. 5,00, indicato nella planimetria della DIA come "cinta di tipo B" (lato ovest);
C) lavori di costruzione di muraglia di cinta in pietra per un’altezza di mt. 2,40 circa, in assenza di DIA;
D) lavori di costruzione portsle d’ingresso in muratura intonacata per un’altezza complessiva di mt. 5,50 circa in assenza di DIA".
24 novembre 1999: ordinanza n. 27, prot. 8036, di sospensione dei lavori perchè realizzati parte in difformità rispetto alla DIA 1818/ 1999 ed in contrasto con lo strumento urbanistico e parte in assenza di titolo abilitativo;
24 novembre 1999: ordinanza n. 28 prot. 8081 per la rimessa in pristino;
15 dicembre 1999, prot. 8580: richiesta di sanatoria collegata alla DIA prot. 1818/1999 per sanare la difformità relativa al sopralzo della cinta da ml. 2.00 a ml. 2,65 (lettera b) verbale 8079/99);
15 dicembre 1999, prt. 8581: richiesta di sanatoria per tratti di recinzione non previsti dalla DIA di cui sopra relativa a:
demolizione della cinta esistente in prismi;
demolizione piccoli rustici ex adibiti a stalla, concimaia e legnaia;
ricostruzione cinta ad un’altezza all’esistente (lettera c) del verbale 8079/99);
costruzione di un nuovo ingresso con meno elemento architettonico, ritenuto parte integrante della cinta realizzata (lettera d) del verbale 8079/99);.
21 dicembre 1999, prot. 8732: ricorso al TAR 1538/99 del dr. D.A. contro il Comune di Gambara per l’annullamento del provvedimento 24 novembre 1999 n. 27 del responsabile dell’Ufficio tecnico comunale che ordinava la sospensione dei lavori relativi alla recinzione e del provvedimento 4 novembre 1999 n. 28 dell’ufficio tecnico comunale che ingiungeva la demolizione di parte della recinzione: Motivi del ricorso: Il TAR per rimessa in pristino;entenza n. 4579/2010 pubblicata in d: ordinanza n., prot. ata 11 novembre 2010 dichiarando l’improcedibilità del ricorso.
5 gennaio 2000: parere CIEC n. 04/01 su pratica prot. 8580/1999 ad esito negativo: "non è sanabile la realizzazione di opere in contrasto con NTA, nel caso di specie con l’articolo 38".
L’articolo 38 prevede che le recinzioni (….) non possono comunque superare i mt. 2,00 di altezza.
5 gennaio 2000: parere CIEC n. 05/01 su pratica 8581/1999 ad esito negativo: "non è sanabile la realizzazione di opere in contrasto con NTA, nel caso di specie con l’articolo 38".
L’articolo 38 prevede che le recinzioni (….) non possono comunque superare i mt. 2,00 di altezza.
12 gennaio 2000: comunicazione del parere tecnico CIEC sulla pratica di sanatoria 8581/1999;
13 marzo 2000, prot. 2010: ricorso al TAR 264/2000 del dr. D.A. con il Comune di Gambara per l’annullamento del provvedimento 12 gennaio 2000 relativo alla pratica 8581/1999 di diniego all’istanza di rilascio di sanatoria presentata dal ricorrente. Motivi del ricorso:
violazione di legge per errata e falsa applicazione di legge (art. 51 legge 142/90). Incompetenza: il tecnico comunale non dirigente del Comune di Gambara non è competente ad assumere i provvedimenti impugnati; violazione di legge per errata e falsa applicazione di legge (art. 13 legge n. 47/85); eccesso di potere per violazione di norma legislativa (art. 34 del regolamento edilizio); il diniego sarebbe illegittimo laddove non ammette a sanatoria la demolizione dei piccoli rustici esistenti. La richiesta di sanatoria riguarda un intervento su una recinzione esistente più alta di mt. 2,00 sostituita con altra di altezza inferiore; invero non si tratterebbe di una nuova costruzione ma di intervento manutentivo a cui non si applica l’art. 38 poichè le norme dello strumento urbanistico sono efficaci solo per future e/o nuove costruzioni e non possono essere invocate in relazione ad interventi manutentivi. Per il portale è illegittima l’applicazione della normativa sulle altezze contemplata per nuove recinzioni.
Alla data odierna:
– non esiste ulteriore corrispondenza oltre quella citata relativa alla pratica edilizia in argomento;
– l’opera realizzata è rimasta quella descritta nel sopralluogo congiunto, ufficio tecnico e polizia locale, del 24 novembre 1999, e, precisamente, tratto di muraglia di cinta in pietra per un’altezza di mt. 2,40, compresa copertura con coppi, adiacenti proprietà Patin (lato ovest); tratto di muraglia di cinta in pietra a confine con novembre proprietà della Provincia per un’altezza pari a mt. 3 dalla quota di campagna dalla proprietà suddetta e di mt. 2,70 dalla proprietà A. (lato est) per uno sviluppo di mt. 6,00; tratto di muraglia di cinta in pietra per un’altezza di mt. 2,40 circa, in assenza della DIA; portale d’ingresso in muratura intonacata per un’altezza complessiva di mt. 5,50 circa in assenza di DIA.".
6 Tanto riportato consente di prendere atto dell’intervenuta statuizione in ordine al pregresso ricorso (sentenza n. 4579/2010) con la quale si dichiara la improcedibilità dello stesso per sopravvenuta carenza d’interesse alla medesima stregua delle descrizioni di sequenza temporale evidenziate nella risposta istruttoria.
7 Il ricorso è privo di pregio.
7.1 Al riguardo giova riportare la parte rilevante del qui impugnato diniego di sanatoria
"oggetto: comunicazione del parere espresso dalla C.I.E.C. riguardo alla pratica edilizia – in via Bondoni Antonio concessione in sanatoria demolizione cinta esistente in prismi e piccoli rustici – ricostruzione di cinta con altezza inferiore e nuovo elemento ingresso in via Bondoni Antonio.
In riferimento alla domanda presentata dalla S.V. intesa ad ottenere il rilascio di autorizzazione edilizia per la realizzazione delle opere di cui all’oggetto si comunica che la commissione igienicoedilizia comunale ha espresso parere contrario in quanto non è possibile sanare opere in contrasto con le norme tecniche di attuazione (art. 38).
Si ricorda che la pratica di cui sopra verrà archiviata. Saranno inviati ulteriori chiarimenti per quanto concerne la demolizione dei rustici ex rurali e la successiva ricostruzione di cinta, in luogo di quella esistente".
7.1.1 Alla altrimenti stregua di quanto sopra riportato è evidente che, per quel che ormai residua di interesse, il su riportato atto non ha carattere soprassessorio o di mera comunicazione di un esito negativo possibile ma è, esso stesso, provvedimento finale negativo.
7.2 Il primo rilievo non ha fondamento.
7.2.1 Ed invero, tenuto conto della richiamata ed alla allora vigente legge n. 142 del 1990, va osservato che, nel caso medesimo, spettava al funzionario firmatario dell’atto in discussione – indicato come incompetente dall’istante – sottoscrivere il detto atto (art. 51 c. 3 bis legge mensionata; art. 27 D.L.vo n. 29 del 1993; delibera G.C. 280 del 1998 del Comune di Gambara in relazione alla mancanza in pianta organica di qualifiche dirigenziali).
7.3 Pure il secondo rilievo è privo di utile spessore.
7.3.1 A tale proposito il Collegio, preso atto della tipologia dei materiali, della struttura della muraglia e pure del realizzato portale di non modeste dimensioni, rileva che – ove tali opere apparissero realizzate ex novo e non quale sistemazione di opere già esistenti nella medesima forma, altezza, dimensione ed aspetto – le medesime sarebbero da considerarsi quale nuova costruzione (vedi anche giurisprudenza recentissima di questo Tribunale e del CdS).
Nella specie risulta che si sia dato corso ad una trasformazione di parti di una recinzione ben diversa originariamente: anche per altezza; la quale ultima in nessun modo il ricorrente dimostra essere stata sin dall’origine superiore al citato limite lineare in altezza di mt 2,00 e di cui al richiamato art. 38. Tale mancata dimostrazione rende ancora più evidente – non spettando al Comune affermare sul punto alcunché a dimostrazione dei propri contrari assunti di specie – l’infondatezza della su riassunta censura (giurisprudenza consolidata e costante). Da ciò l’applicazione del più volte menzionato art. 38 delle NTA non potendo altro che considerarsi quale nuova opera sia la ricavata muraglia che il portale.
8 Soccorrono sufficienti motivi per compensare le spese di lite tra le parti in causa.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando – respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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