Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
rbale;
Svolgimento del processo
Con ricorso a questo Tribunale, notificato il 17 gennaio 2005 e depositato il successivo 27 gennaio, la società B. a r.l. evidenziava di aver partecipato all’appalto concorso indetto dal Consorzio Area Vasta Sud Est scarl in data 4 dicembre 2003 per la fornitura e messa in opera di un sistema di prelievo sottovuoto destinato alle Aziende USL n. 7 di Siena, USL n. 8 di Arezzo, USL n. 9 di Grosseto e per l’Azienda Ospedaliera Senese. L’aggiudicazione era al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 19, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 258/92 all’epoca in vigore, in base a determinati criteri di valutazione, quali: "qualità", per un totale di 60 punti divisi al 50% tra "qualità e caratteristiche dei materiali" e "contenuti del progetto e modalità di sviluppo", e "prezzo", per un totale di 40 punti.
Alla procedura era invitata anche la B.D.I. spa, la quale, all’esito della seduta della Commissione di gara del 1 settembre 2004 sulla valutazione del criterio "qualità", vedeva assegnati a lei punti 58 totali (29+29) mentre alla ricorrente erano assegnati punti 54 (27+27). Nella successiva seduta del 13 ottobre 2004 sulla valutazione del "prezzo", alla prima erano attribuiti punti 37,428 e alla ricorrente punti 37,017.
Ne conseguiva quindi la graduatoria finale che vedeva aggiudicataria provvisoria la B.D.I. spa con punti 95,428, cui seguiva l’aggiudicazione definitiva, con la determinazione dell’Amministratore Unico indicata in epigrafe.
In ordine a tale provvedimento, di cui chiedeva l’annullamento, previa sospensione, con conseguente risarcimento del danno, la società ricorrente lamentava, in sintesi, quanto segue.
"I. Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis dell’appalto: violazione e/o falsa applicazione dell’art. 4, lettera j) del Capitolato Speciale d’Oneri. Violazione e/o falsa applicazione di legge: violazione e/o falsa applicazione dell’art. 19, comma 1, lett. b) del D.l.vo n. 358/1992 e ss.mm.ii. Violazione del principio della par condicio tra i concorrenti. Eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria".
Esercitando il diritto di accesso, la ricorrente verificava la non rispondenza di un considerevole numero di provette comprese nell’offerta dell’aggiudicataria al requisito di validità prescritto all’art. 4, lett. j), del Capitolato Speciale d’Oneri, in relazione alla relativa data di scadenza residua di 12 mesi minimi, da intendersi quale requisito tecnicosostanziale il cui rispetto condizionava la legittimità di tutta la procedura. Ne conseguiva che il punteggio di 58 assegnato all’aggiudicataria era illegittimo, a fronte della parziale difformità della proposta progettuale rispetto ad un requisito tecnico richiesto dagli atti di gara, invece osservato dalla ricorrente, con conseguente violazione anche del principio della "par condicio" sotto il profilo della mancata valutazione di incidenza in negativo quantomeno in termini di qualità e prezzo dell’offerta dell’aggiudicataria e sotto il profilo della carenza di istruttoria per mancata corretta valutazione tecnica dell’offerta.
"II. Eccesso di potere per contraddittorietà ed illogicità manifesta. Violazione e/o falsa applicazione dei punti 2 e 5 del Capitolato Tecnico allegato alla lettera d’invito".
In ordine all’attribuzione dei punteggi relativi alla "qualità e caratteristiche dei materiali" era riconosciuto all’aggiudicataria un punteggio migliore pur in presenza di motivazione pressoché identica nel suo tenore letterale, che faceva propendere per una valutazione coincidente tra le due offerte sotto tale profilo.
Per quel che riguardava la valutazione delle offerte sotto il profilo dei "contenuti del progetto e modalità di sviluppo", risultava che la commissione di gara non aveva utilizzato alcuna griglia di valutazione, come prescritto dalla legge di gara, idonea a verificare la preesistenza criteri di valutazione predeterminati. Inoltre, risultava che l’offerta dell’aggiudicataria contemplava dei "kit" di fornitura composti da un numero insufficiente di provette.
La ricorrente, infine, concludeva la sua esposizione chiedendo il risarcimento del danno patito, commisurato al vantaggio che avrebbe potuto trarre dall’esecuzione del contratto d’appalto, nella misura del 10% della propria offerta economica.
Si costituiva in giudizio il Consorzio Area Vasta Sud Est scarl, chiedendo la reiezione del ricorso, come illustrato con argomentazioni esposte in una memoria depositata in prossimità della camera di consiglio.
Si costituiva in giudizio anche la B.D.I. spa, rilevando l’infondatezza del ricorso con memoria depositata il 31 gennaio 2005.
La medesima B.D.I. spa notificava e depositava ritualmente anche ricorso incidentale avverso il verbale di gara e il relativo atto approvativo, nella parte in cui non disponevano l’esclusione della società ricorrente principale, lamentando quanto segue.
"1. Violazione della lex specialis di gara (art. 5 della lettera d’invito e articolo 2 dell’allegato 2/A della lettera d’invito); violazione del principio della "par condicio"; eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti e dei presupposti".
La ricorrente principale era priva della certificazione ISO 6710 e non risultava impressa direttamente sulla provetta o sull’etichetta la data di scadenza, secondo i requisiti specifici richiesti dalla legge di gara. Inoltre, nel progetto B., era assente l’analisi dei costi complessivi, pure richiesta dalla legge di gara.
"2. Violazione dei principi della "par condicio", dell’imparzialità di giudizio".
La ricorrente principale aveva inserito nella sua offerta tecnica elementi dell’offerta economica idonei a perturbare la corretta valutazione della commissione di gara.
La B. srl depositava anch’essa una memoria, in data 8 febbraio 2005, avente ad oggetto la confutazione delle argomentazioni del ricorso incidentale.
Con l’ordinanza indicata in epigrafe, questa Sezione rigettava la domanda cautelare.
In prossimità della pubblica udienza del 20 gennaio 2011, tutte le parti costituite depositavano memoria ad ulteriore illustrazione delle proprie tesi difensive.
A tale udienza pubblica la causa era trattenuta in decisione.
In data 27 gennaio 2011 era depositato il dispositivo della presente sentenza.
Motivi della decisione
Il Collegio, preliminarmente, osserva che il ricorso incidentale proposto dalla B.D.I. spa censura la mancata esclusione della B. srl sotto determinati profili.
Come tale dovrebbe, in tesi, essere esaminato per primo contenendo una doglianza che, se accolta, comporterebbe la conseguenza di paralizzare l’azione principale proposta.
In merito, però, il Collegio, pur conscio dell’oscillazione giurisprudenziale in argomento, ritiene di condividere il recente orientamento secondo cui nell’ambito del contenzioso in materia di appalti pubblici, devono distinguersi le ipotesi nelle quali il ricorso incidentale introduce vere e proprie eccezioni in ordine alla legittimazione del ricorrente principale a partecipare al procedimento dalle ipotesi nelle quali sono proposte mere questioni interpretative in ordine al corretto esercizio della potestà di esclusione dalla gara e che rilevano nell’economia del giudizio proprio in quanto l’interesse alla loro decisione sorge dalla contestazione della legittimità dell’aggiudicazione; pertanto, in relazione a quest’ultimo ordine di evenienze va disaminata innanzitutto l’impugnativa principale, per cui soltanto in dipendenza dell’intervenuto accoglimento del ricorso principale, deve essere esaminato il contenuto del ricorso incidentale, dimodoché ove esso venga accolto consegue l’improcedibilità del ricorso principale (TAR Veneto, Sez. I, 14.9.10, n. 4774, 13.10.09, n. 2581 e 2.9.08, n. 2647).
Nel caso di specie, non contenendo le doglianze del ricorso incidentale argomentazioni tese ad eccepire la legittimazione della ricorrente principale a partecipare "ab initio" alla procedura ma solo doglianze in ordine al legittimo esercizio del successivo potere di esclusione della stazione appaltante, il Collegio ritiene di esaminare primariamente il ricorso principale anche al fine di valutare la conseguente permanenza di interesse al ricorso incidentale.
Con il primo motivo risulta contestato che un numero considerevole di provette comprese nell’offerta dell’aggiudicataria non ottemperava al requisito prescritto dall’art. 4, lett. j), del Capitolato Speciale d’Oneri, non contenendo le provette proposte l’indicazione della scadenza con un minimo di 12 mesi.
Il Collegio in merito condivide le osservazioni delle parti intimate, ponendo in evidenza che la disposizione del capitolato in questione richiamata, prevedeva testualmente che "I prodotti, al momento della consegna, dovranno avere una validità residua non inferiore ai 2/3 della validità nominale e comunque di almeno 12 mesi".
Appare evidente che tale disposizione richiedeva la scadenza minima indicata non nelle provette proposte nell’offerta ma in quelle previste nella consegna, dopo la conclusione della procedura di selezione e la stipulazione del contratto, dato che lo stesso Capitolato Speciale d’Oneri disciplina il contratto tra le parti, come da chiara indicazione del relativo art. 1, e non le modalità di redazione e composizione dell’offerta.
Il richiamo a tale Capitolato contenuto nella lettera di invito, inoltre, non significava che le relative disposizioni si estendevano alla fase di valutazione delle offerte ma serviva per evidenziare il regolamento contrattuale che avrebbe vincolato le parti, successivamente alla fase di valutazione delle offerte e dopo anche quella di aggiudicazione.
Né il Consorzio resistente poteva assegnare un punteggio ridotto per tale difformità – come pure osservato dalla ricorrente – in quanto tale caratteristica delle provette, come visto, non era inerente al momento di valutazione dell’offerta ma a quello di esecuzione del contratto e non poteva ritenersi svolta un’istruttoria carente, come pure lamentato dalla B. srl, in quanto la valutazione delle offerte non prevedeva anche la contemplazione di tale specifica caratteristica delle provette, fermo restando che la medesima non era prevista come causa di esclusione dalla legge di gara.
Parimenti infondato è anche il secondo motivo di ricorso, in quanto le motivazioni addotte non appaiono del tutto coincidenti, così che la differenza di due punti appare coerente con l’illustrazione del percorso motivazionale della Commissione, dato che il giudizio di "ottima qualità e caratteristiche dei materiali" in favore dell’aggiudicataria appare logico e coerente con il maggior punteggio assegnato – secondo i canoni di valutazione dell’operato discrezionale dell’Amministrazione proprio del presente giudizio di legittimità – in relazione alla valutazione in favore della B. srl che non vedeva richiamare giudizi di "ottima qualità" ma solo di "particolare interesse" per le speciali confezioni per provette da coagulazione proposte.
In relazione, poi, al lamentato mancato utilizzo di una "griglia" di valutazione, il Collegio osserva che dalla lettura del verbale di gara del 1 settembre 2004 risulta che la Commissione di gara abbia ampiamente motivato in ordine alle specifiche valutazioni delle singole offerte, di cui riscontrava i requisiti minimi richiamati dal punto 2 dello stesso Capitolato Tecnico.
Né è indicato dalla ricorrente sotto quale profilo l’assenza di tale griglia numerica avrebbe comportato una valutazione distorta delle offerte a suo sfavore, risultando i singoli punteggi ampiamente motivati nella ragioni della loro attribuzione e non contestati, se non per i profili sopra confutati.
Da ultimo, del tutto generica appare la doglianza della ricorrente in ordine alla ritenuta fornitura di provette in numero non sufficiente per i presidi ospedalieri, dato che tale conclusione non risulta sorretta da elementi probatori oggettivi idonei a confermare tale generica osservazione.
Alla luce di quanto dedotto, quindi, il ricorso principale deve essere rigettato e, di conseguenza, deve anche essere rigettata la collegata domanda risarcitoria, in quanto è principio consolidato quello per cui l’illegittimità del provvedimento impugnato è condizione necessaria, ancorché non sufficiente, per accordare il risarcimento del danno, sicché l’infondatezza della domanda di annullamento comporta inevitabilmente il rigetto di quella risarcitoria (Cons. Stato, Sez. V, 3.11.10, n. 7766).
Il ricorso incidentale proposto dalla B.D.I. spa, deve quindi essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse in relazione al rigetto del ricorso principale.
La spese del giudizio seguono la soccombenza della ricorrente principale e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto:
1) rigetta il ricorso principale;
2) rigetta la relativa domanda risarcitoria;
3) dichiara il ricorso incidentale improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse;
4) condanna la società ricorrente a corrispondere le spese del giudizio, per un totale di euro 6.000,00 oltre accessori di legge, da corrispondere in parti uguali al Consorzio Area Vasta Sud Est s.c.a.r.l. e alla B.D.I. S.p.A.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.