Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
1. La presente controversia trae origine dal procedimento condotto dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, tendente ad accertare l’esistenza di una pratica commerciale scorretta, in relazione alle modalità utilizzate dalla società ricorrente, al fine di promuovere l’integratore alimentare denominato "Full Fast" attraverso mezzi di stampa, telepromozioni, spot radiofonici e internet.
Al riguardo, in data 13 maggio 2009 perveniva una segnalazione dell’Associazione Avvocati dei Consumatori, relativa ad un messaggio pubblicato sull’inserto di Panorama del 16 aprile 2009.
In data 16 giugno 2009, l’Autorità richiedeva al professionista di fornire informazioni sulla campagna pubblicitaria a favore del prodotto Full Fast, unitamente alla documentazione scientifica citata nel messaggio a supporto dei relativi vanti prestazionali.
In data 6 luglio 2009, pervenivano le informazioni e la documentazione richieste.
Sulla base delle predette informazioni e della segnalazione pervenuta, in data 21 ottobre 2009 veniva comunicato alle parti l’avvio del procedimento per presunta violazione degli articoli 20, 21 e 22 del Codice del Consumo, con contestuale richiesta al professionista di ulteriori informazioni concernenti l’oggetto del procedimento.
In data 9 dicembre 2009 perveniva una prima memoria difensiva con la relativa documentazione.
In data 16 dicembre 2009 l’Autorità richiedeva al Ministero della Salute informazioni concernenti le proprietà e gli effetti conseguibili con l’uso del prodotto, nonché la fondatezza scientifica della descrizione effettuata con riguardo al meccanismo d’azione del prodotto.
Il Ministero, con comunicazione pervenuta il 1° marzo 2010, comunicava di ritenere che il messaggio non mettesse in luce adeguatamente il ruolo meramente coadiuvante del prodotto rispetto a quello fondamentale di una dieta ipocalorica adeguata e di uno stile di vita sano e attivo ai fini del controllo e della riduzione del peso.
Veniva rilevato, preliminarmente, il contrasto con le Linee Guida ministeriali sui criteri di composizione e di etichettatura degli integratori alimentari.
Inoltre, le diverse espressioni utilizzate nel messaggio, quali "Attacchi di fame", "O così o Full Fast", "rivoluzionario", risultavano, secondo il Ministero, del tutto sproporzionate nel presentare il prodotto come l’unica soluzione disponibile, e, oltretutto, di efficacia assoluta.
Sebbene, infatti, alcuni integratori possano influenzare le funzioni dell’organismo in senso fisiologico, tuttavia l’indicazione di tale effetto deve essere proporzionata al ruolo degli integratori (che hanno lo status di alimenti), con la conseguenza che il suddetto criterio non appare rispettato laddove si quantifica in termini assoluti il tempo di azione del prodotto e si rivendica un’azione sui centri nervosi nei termini prospettati.
Da ultimo il Ministero osservava, nel ritenere che un semplice test universitario rappresenti un dato di prova assolutamente parziale e privo di confronti, che resta comunque ferma per gli integratori alimentari la possibilità di rivendicare specifici effetti sulla salute, previa però autorizzazione a livello comunitario ai sensi del regolamento (CE) 1924/2006, sulla base di una documentazione scientifica prodotta ad hoc.
In precedenza, in data 24 febbraio 2010, era già stato trasmesso alle parti il provvedimento di proroga dei termini di conclusione del procedimento adottato dall’Autorità in data 18 febbraio 2010.
In pari data veniva comunicato il termine di conclusione della fase istruttoria ai sensi dell’articolo 16, comma 1, del Regolamento, fissato al 13 marzo 2010.
In data 15 marzo 2010 perveniva la memoria conclusiva di M., con il relativi allegati.
Il 30 marzo 2010 veniva acquisito il parere dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni.
Sulla base delle risultane istruttorie, nell’adunanza del 14 aprile 2010, l’Autorità, con il provvedimento impugnato, accertava la scorrettezza, ai sensi degli artt. 20 e 21, comma 1, lett. b) del Codice del Consumo, della pratica posta in essere da M., e ne vietava l’ulteriore realizzazione.
Con il medesimo provvedimento, l’Autorità infliggeva alla società una sanzione amministrativa pecuniaria pari a euro 100.000,00.
Avverso siffatte determinazioni, è insorta M., deducendo:
1. Violazione e falsa applicazione degli articoli 20, 21 e 22 del Codice del Consumo in relazione alla presunta ingannevolezza della comunicazione commerciale. Eccesso di potere nelle sue figure sintomatiche. Carenza di istruttoria. Difetto assoluto e contraddittorietà della motivazione.
La valutazione della veridicità della affermazioni relative alle proprietà e all’efficacia del prodotto è stata effettuata dall’Autorità senza avvalersi dell’ausilio di esperti, bensì richiamando e facendo proprie le conclusioni assunte dal Ministero della Salute.
1.1. Incompletezza della valutazione tecnico – scientifica.
Un confronto testuale tra la richiesta di informazioni dell’Autorità Garante al Ministero della Salute e la risposta fornita dal Ministero, dimostra come tale ultimo parere non abbia offerto risposta alcuna in merito ai numerosi profili con cui l’Autorità Garante aveva, invece, sollecitato una puntuali risposta: dal fondamento scientifico delle funzioni neurologiche che regolano gli stimoli della fame, al fatto se siano o meno riconosciute e accettate, a livello scientifico, le proprietà della Griffonia di agire sul sistema nervoso regolando il senso di sazietà e le proprietà del Guaranà di moderare gli stimoli della fame, ed, ancora, se gli effetti conseguibili con l’utilizzo del prodotto siano o meno compatibili con le indicazioni riportate sulla confezione notificata al Ministero.
Non vi è stato, peraltro, specifico contraddittorio, in sede di parere ministeriale, con riferimento alla corposa documentazione scientifica prodotta dall’inserzionista a supporto dei propri claim.
Le affermazioni relative al carattere approssimativo del test citato nella pubblicità, non hanno, peraltro, supporto scientifico, posto che lo stesso Ministero della Salute precisa di non volere entrare nel merito dei risultati del test in questione e della validità della sua "progettazione e conduzione".
1.2. Contraddittorietà della valutazione tecnico – scientifica.
Il Ministero ha contestato la rivendicazione della capacità del prodotto di "stimolare rapidamente il senso di sazietà", ritenuta incompatibile con la natura di integratore e, comunque, non proporzionata all’azione fisiologica che può essergli riconosciuta.
Secondo parte ricorrente tale affermazione contrasta con le conclusioni raggiunte dallo stesso Ministero in occasione dell’autorizzazione alla commercializzazione del prodotto come integratore, nonché dell’approvazione della richiesta del Produttore di riportare sulla confezione la rivendicazione della capacità di regolare "fisiologicamente diverse funzioni a livello del Sistema Nervoso Centrale tra le quali il senso di sazietà", in stretta correlazione al fatto che il prodotto contiene, in parte preponderante, Griffonia simplicifolia.
Tale estratto è riconosciuto dallo stesso Ministero come capace di favorire il "controllo del senso di fame" (cfr. Elenco Piante ammesse negli integratori alimentari aggiornato luglio 2009).
La medesima tabella ministeriale specifica come anche il Guaranà abbia una funzione di "stimolo del metabolismo" ed "equilibrio del peso corporeo". Di talché, M. ben poteva rivendicare dette caratteristiche, essendo tale estratto presente tra le componenti del prodotto.
1.2.2. Relativamente alla capacità del prodotto di agire "direttamente sui centri della fame", ritiene contraddittorio che l’identica rivendicazione contenuta nel foglietto illustrativo non abbia formato oggetto di rilievo alcuno. In esso, in particolare, si fa riferimento alla capacità dell’estratto di Griffionia, di regolare "fisiologicamente diverse funzioni a livello del sistema nervoso centrale (ipotalamo) tra le quali il controllo del senso di fame e il tono dell’umore".
La letteratura scientifica più accreditata riconosce che l’idrossitriptofano (contenuto nell’estratto di Griffonia), precursore della serotonina, ha un coinvolgimento diretto nel modulare, a livello centrale, il sistema famesazietà.
Allega, al riguardo, un relazione tecnico – scientifica del prof. Amleto D’Amicis.
1.2.3. Il Ministero contraddice sé stesso là dove, nel contestare l’accreditamento del prodotto come "rivoluzionario", non tiene conto dell’analoga rivendicazione contenuta nel foglietto illustrativo ("innovativo integratore alimentare").
Il prodotto forma, peraltro, oggetto di domanda di brevetto.
Pure confermata, appare, la rivendicazione concernente l’innovativa modalità di somministrazione (sublinguale) la quale, come attestato dal prof. D’Amicis, "rivoluziona il rapporto dose – effetto nel sistema serotoninergico deputato al controllo del senso di fame".
1.3. Carenza di istruttoria.
1.3.1. Relativamente alla riduzione del senso di fame "entro 21 giorni", evidenzia come i risultati dello studio della prof. Mariangela Rondanini, riportati nei messaggi, abbiano una solida base sperimentale.
1.3.2. Circa la non veridicità degli effetti attribuiti al Guaranà, parte ricorrente ricorda come, negli annunci stampa, si dia atto delle componenti del prodotto come altamente sinergiche ed idonee a favorire il conseguimento del senso di sazietà e favorendo, altresì, un effetto drenante e disintossicante.
1.3.3. Relativamente alla contestata maggiore biodisponibilità dei principi attivi, derivanti dall’assunzione sublinguale, M. osserva come tale plus sia stato riconosciuto anche dal Ministero della Salute, che nulla ha avuto a che eccepire con riferimento alle omologhe considerazioni contenute nel foglietto illustrativo, regolarmente notificato.
Tale elemento si aggiunge alla documentazione scientifica fornita da M., che non è stata però vagliata né dall’Autorità, né dal Ministero.
1.4. Contraddittorietà delle censure dell’Autorità Garante rispetto ai contenuti dei messaggi contestati.
In tutta la comunicazione Full Fast è la dieta l’elemento centrale del percorso finalizzato alla riduzione del peso superfluo, o al mantenimento del peso forma.
Nell’annuncio stampa, ad esempio, si mette in evidenza che il prodotto è un alleato delle diete ipocaloriche ma lo stesso concetto è ribadito anche negli spot radiofonici e nelle telepromozioni.
1.5. Relativamente al claim "brevetto depositato", evidenzia di avere immediatamente sostituito detta dicitura con "domanda di brevetto depositata".
Con riferimento al mancato richiamo alle avvertenze contenute sulla confezione del prodotto, sottolinea che si tratta, comunque, delle normali indicazioni d’uso di un integratore alimentare, ben note, come tali, al grande pubblico.
Parte ricorrente, censura, infine, la quantificazione della sanzione, evidenziando:
2) Violazione dell’art. 11 della l. n. 689 del 1981, in relazione alla determinazione dell’importo della sanzione pecuniaria inflitta a M.. Eccesso di potere nelle sue figure sintomatiche. Carenza di istruttoria. Difetto assoluto e contraddittorietà di motivazione.
M. non ha, nel mercato di riferimento, una posizione di leadership, trattandosi di una società che è ancora in fase iniziale di attività e deve tuttora guadagnarsi una collocazione conforme alla propria consolidata tradizione scientifica.
Gli accessi al sito internet segnalano meno di mille contatti al mese.
Le uscite in stampa periodica sono state contenute in 50 unità.
Le telepromozioni sono state diffuse per soli cinque giorni.
I messaggi radiofonici sono stati diffusi su una sola emittente.
Non varrebbe evocare l’utilizzo di più mezzi di diffusione, in relazione alla limitata disponibilità allocata per la programmazione pubblicitaria.
Nei messaggi, prosegue parte ricorrente, non viene operata alcuna correlazione causale tra assunzione del prodotto, da un lato, e calo ponderale, dall’altro.
Circa la durata delle diffusione, pur non contestando i dati di fatto valorizzati dall’Autorità, M. censura la circostanza che non sia stata adeguatamente considerata la "bassa intensità di uscite".
Pure trascurato risulterebbe il fatto che del fatturato di circa 3,5, milioni di euro, solo una minima parte pertiene alla vendita del prodotto per cui è causa.
Assai esiguo, comunque, appare l’utile di esercizio.
L’Autorità, pur segnalando, al par. 22, talune modifiche del messaggio, spontaneamente apportate, non ne ha poi tenuto alcun conto ai fini della riduzione della sanzione.
Segnala, infine, la disparità di trattamento con precedenti casi decisi dall’Autorità.
Si è costituita, per resistere, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.
Si è costituita, altresì, l’Associazione Avvocati dei consumatori.
Le parti hanno depositato memorie.
Il ricorso è stato assunto in decisione alla pubblica udienza del 9 marzo 2011.
Motivi della decisione
1. Giova premettere la descrizione del messaggio sanzionato dall’Autorità, quale risulta dal provvedimento impugnato.
Il messaggio stampa, diffuso nel periodo compreso tra il 2 aprile e il 15 luglio 2009 attraverso numerosi periodici (quali: Panorama, Donna Moderna, Grazia, Cosmopolitan, Oggi, Chi, Starbene ed altri), si articola su due pagine.
Nella prima pagina viene mostrata l’immagine di un volto femminile con un cerotto sulla bocca, accompagnato dal claim: "Attacchi di Fame? O così o Full Fast". Il testo che segue dichiara: "3 spruzzi sotto la lingua per spegnere gli eccessi di fame in pochi minuti". Il claim è stato successivamente modificato in "3 spruzzi sotto la lingua per contrastare gli
eccessi di fame in pochi minuti" già a partire dalla fine di aprile 2009.
Il prodotto è descritto come "un rivoluzionario integratore alimentare in forma di spray sublinguale", coadiuvante dei regimi dietetici ipocalorici finalizzati alla riduzione del peso corporeo o al mantenimento del pesoforma e viene presentato come innovativo. Si spiega, infatti, anche con l’ausilio di un’immagine esemplificativa del collegamento tra bocca e cervello, come gli eccessi del senso di fame siano tra i principali fattori di insuccesso delle diete ipocaloriche e causa di alterazioni dell’umore, nervosismo e ansia. I suoi principi attivi, assorbiti dalla mucosa sublinguale, agirebbero direttamente e velocemente sul centro della fame e della sazietà situato nell’area cerebrale chiamata ipotalamo, favorendo, anche grazie all’azione dei componenti (Griffonia, Alga Klamath, Guaranà Dentella asiatica, Tarassaco e Carciofo) un effetto drenante e detossicante. Un test universitario citato nel messaggio dimostrerebbe l’efficacia del prodotto, somministrato mediante tre nebulizzazioni sublinguali per cinque volte al giorno. Il messaggio suggerisce, da ultimo, di associare al prodotto uno stile di vita sano e un maggiore livello di attività fisica.
Le telepromozioni sono state diffuse tramite l’emittente Canale 5 nel periodo 48 maggio 2009, all’interno del programma Beautiful. Nel corso dei dialoghi tra i protagonistitestimonial, il prodotto viene proposto nell’ambito delle diete, il cui mantenimento a causa della fame è spesso difficile, come "un integratore intelligente perché agisce qui (si indica la testa) proprio sui centri della fame. Tre spruzzi sotto la lingua e i suoi ingredienti stimolano rapidamente il senso di sazietà, spegnendo il senso di fame eccessiva".
I messaggi radiofonici, andati in onda sull’emittente Radio Italia solo musica italiana nel periodo 819 giugno 2009, promuovono il consumo del prodotto con contenuti sostanzialmente analoghi a quelli dei messaggi televisivi descritti.
Infine, nella home page del sito internet www.medestearesearch.it, on line da marzo 2009 (visualizzato anche alla data del 29 settembre 2009 e del 18 marzo 2010), il prodotto viene promosso in termini pressoché identici a quelli del messaggio stampa. Un link ipertestuale rinvia ad altra pagina titolata Nutriceutici dove, oltre alla raffigurazione del prodotto e al medesimo claim sopra riportato, si afferma "Brevetto depositato" (già da aprile 2009 l’espressione è stata modificata in "Domanda di brevetto depositata"). Quindi, si presenta il prodotto come efficace rimedio per il problema degli "eccessi di fame" sostenendo che "la fame è una delle cause principali dell’insuccesso delle diete ipocaloriche (…) e motivo di sbalzi del tono dell’umore, nervosismo ed ansia".
Si spiegano con toni scientifici i meccanismi di azione del prodotto, presentato come "la soluzione" per contrastare gli eccessi del senso di fame per un’intera giornata grazie ai suoi componenti.
Il messaggio prosegue affermando che il prodotto è un "prezioso alleato" consigliato "a tutte le persone in soprappeso che stanno seguendo una dieta ipocalorica, per contrastare gli eccessi di fame (…) a coloro che vogliono mantenere una riduzione del peso (e) a chi smette di fumare per contenere gli attacchi eccessivi di fame".
Quindi, si dà conto di uno studio clinico universitario che avrebbe dimostrato che "3 nebulizzazioni sublinguali 5 volte al giorno (…) sono in grado di ridurre significativamente il senso di fame (…)". Dopo circa 21 giorni di trattamento lo studio, rappresentato anche attraverso un diagramma, avrebbe evidenziato che "il gruppo che ha assunto Full Fast non soffre più di attacchi di fame".
Al termine del messaggio si consiglia di non superare le dosi consigliate, di seguire una dieta ipocalorica adeguata, uno stile di vita sano e un buon livello di attività fisica e di sentire il parere del medico in caso di diete prolungate, superiori a tre settimane.
1.2. Con particolare riguardo ai messaggi diffusi a mezzo stampa ed internet, l’Autorità ha osservato che i messaggi risultano "ingannevoli e fuorvianti nella misura in cui, nel descrivere le proprietà ed il meccanismo d’azione dell’integratore, ne illustrano la capacità di agire direttamente sul sistema nervoso e in particolare sull’area da cui origina lo stimolo della fame, funzioni che lo stesso non può vantare trattandosi di un mero integratore alimentare".
L’Autorità ha in particolare richiamato le Linee guida ministeriali sugli integratori proposti come coadiuvanti di diete per il controllo e la riduzione del peso – adottate sulla base delle disposizioni nazionali e comunitarie – secondo le quali, nella promozione di siffatti prodotti, è indispensabile nel non enfatizzarne "il ruolo che può essere solo secondario e di coadiuvante di una dieta ipocalorica adeguata e di uno stile di vita sano e non anche strumento per compensare comportamenti inadeguati". Viene ancora soggiunto che "la cautela suggerita dalle linee guida ministeriali nella promozione di tali prodotti, si fonda sulla considerazione che il target di consumatori ai quali tali prodotti sono destinati è costituito da persone che versano in una situazione di eccesso ponderale con difficoltà di ottenere risultati utili e pertanto, propense a prestare credito a messaggi che invitano ad usare il prodotto lasciando intendere che possa costituire la soluzione del problema".
L’Autorità ha in particolare ritenuto che costituiscano "profili di scorrettezza dei messaggi i vanti utilizzati a supporto delle immagini in quanto esulano dalla mera iperbole pubblicitaria ed accreditano il prodotto come unica e privilegiata soluzione per contrastare gli eccessi di fame, identificati quale principale causa di insuccesso delle diete. Sotto tale profilo, il messaggio appare decettivo laddove, nel descrivere caratteristiche e funzioni del prodotto, relega a un ruolo secondario la dieta ipocalorica rispetto all’integratore pubblicizzato, proposto come soluzione centrale, di efficacia rapida e assoluta, nel caso di percorsi finalizzati alla riduzione del peso".
Viene altresì richiamato "l’articolo 13 del c.d. Regolamento (CE) n. 1924/06", richiamato anche nelle Linee Guida ministeriali, il quale consente di attribuire a prodotti alimentari la proprietà di ridurre lo stimolo della fame solo "nel caso in cui il claim sia fondato su prove scientifiche generalmente accettate e formulate in modo da essere ben comprese dal consumatore".
Nel caso in esame l’Autorità ha invece ritenuto che i messaggi "appaiono promuovere la rivoluzionaria e centrale funzione del prodotto in termini che non trovano adeguato sostegno scientifico". In particolare, "lo studio universitario citato a supporto, oltre a non essere di per sé sufficiente alla legittimazione di claim di grande impatto come quelli utilizzati nei messaggi, è descritto in termini approssimativi e scorretti che non consentono ai lettori di circoscriverne la portata. Non solo appaiono del tutto omessi i riferimenti al numero di soggetti testati, ai termini e alle condizioni in cui si è svolto lo studio, ma anche l’esito della sperimentazione per come sintetizzato non appare ricalcare appieno le conclusioni dello studio, i cui risultati mostrano solo un incremento della sensazione di sazietà nel gruppo trattato rispetto al gruppo placebo e non anche l’assoluta scomparsa della sensazione della fame come il messaggio indurrebbe invece a ritenere".
Richiamato il parere reso dal Ministero della Salute, l’Autorità osserva ancora che "il generico riconoscimento ministeriale di alcune proprietà alle specie botaniche utilizzate nel prodotto, ovvero il singolo studio sperimentale condotto, non costituiscono prova scientifica certa e spendibile dell’efficacia del prodotto come atto a ridurre significativamente o eliminare del tutto ("entro 21 giorni") il senso di fame".
Ulteriori rilievi hanno poi riguardato "le proprietà analiticamente attribuite alle sostanze contenute nel prodotto", in ordine alle quali è stata riscontrata la non corrispondenza tra quanto affermato in merito al Guaranà e gli effetti riportati nell’elenco ministeriale delle specie botaniche ammesse. "Infatti, in tale sede, diversamente da quanto indicato nel messaggio, al Guaranà non è attribuita alcuna proprietà nel moderare gli stimoli della fame, quanto piuttosto la funzione fisiologica di stimolo del metabolismo".
Quanto alle peculiari modalità di somministrazione del prodotto, secondo l’Autorità "la documentazione in atti non appare conclusiva con riferimento all’asserita maggiore biodisponibiltà dei principi attivi derivante dall’assunzione sublinguale. Infatti, nella sperimentazione del prodotto non è stata condotta alcuna analisi comparativa diretta a valutare il diverso possibile grado di assorbimento delle sostanze contenute nel prodotto eventualmente associato a modalità alternative di somministrazione. Al riguardo non appare possibile, come argomentato dal professionista, trasporre sul prodotto in esame, in modo certo e oggettivo, i risultati raggiunti in sperimentazioni che, peraltro, hanno riguardato principi attivi impiegati in prodotti farmacologici".
Pure stigmatizzato, alla luce delle informazioni rese dal Ministero, è stato il vanto di "rivoluzionarietà e innovatività del prodotto", in quanto "gli ingredienti di origine vegetale utilizzati nella composizione dell’integratore, di cui peraltro solo uno può vantare effetti sullo stimolo della fame, figurano tutti nell’elenco ministeriale e rappresentano estratti botanici conosciuti e ampiamente utilizzati nella composizione di integratori alimentari". Pertanto, l’Autorità ha concluso che "l’originalità nella mera combinazione degli ingredienti non giustifica un vanto di rivoluzionarietà e innovatività che presuppone l’esistenza di un ampio consenso della comunità scientifica in ordine alla concreta efficacia del prodotto".
E’ stata infine rilevata la portata decettiva del messaggio anche in relazione all’indicazione "brevetto depositato" presente nelle pagine stampa fino alla modifica intervenuta nell’aprile 2009, ovvero "formula brevettata", che compare invece anche in data 29 marzo 2010 nella pagina del sito dedicata alla descrizione delle sostanze presenti nella composizione del prodotto.
Tali espressioni, sostituite in un secondo tempo in molti messaggi con la dicitura "domanda di brevetto depositata", non appaiono corrette "laddove possono indurre a ritenere che sia già stata completata la procedura per il rilascio della privativa e che il brevetto sia già stato concesso".
Al riguardo, AGCM ha osservato che "in assenza del rilascio del brevetto, l’accredito di un prodotto o di una sua componente come brevettato deve (…) ritenersi non corrispondente al vero e pertanto idoneo sia a indurre in errore i consumatori circa le sue reali caratteristiche, sia a nuocere ai concorrenti, in quanto riverbera sul prodotto un particolare lustro rispetto a prodotti concorrenti e suscita nel pubblico dei consumatori un particolare affidamento privo tuttavia di fondamento".
Da ultimo è stato considerato "quale elemento di scorrettezza sotto il profilo omissivo la circostanza che il messaggio stampa e i comunicati radiofonici e televisivi non contengano alcun riferimento alle avvertenze presenti sulla confezione del prodotto – che invece risultano riportate per esteso nel sito -, né alcun invito alla letture delle stesse. Si tratta di informazioni rilevanti di cui il consumatore necessita per assumere una decisione consapevole attenendo le stesse alla necessità di sentire un parere medico nel caso in cui la dieta venga seguita per periodi prolungati superiori alle 3 settimane. Si consideri che lo stesso Decreto Legislativo n. 169/04, che regola la produzione e la commercializzazione degli integratori alimentari, dispone (articolo 7, comma 3), nel caso in cui si tratti di integratori per i quali sono previste delle avvertenze sull’etichetta, che i messaggi pubblicitari debbano contenere un esplicito invito a leggerle con attenzione".
Con particolare riguardo, ai messaggi radiofonici e televisivi "la ristrettezza del mezzo di comunicazione impiegato non giustifica l’assenza di mero rinvio alla lettura delle avvertenze in etichetta. Sotto tale profilo la pratica deve considerarsi scorretta, ai sensi dell’articolo 22, commi 1, 2 e 3 del Codice del Consumo, in quanto, omettendo informazioni rilevanti di cui il consumatore medio ha bisogno per effettuare una decisione consapevole, è idoneo ad indurlo ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso".
2. Con un primo ordine di rilievi M. ha osservato, per un verso, che l’Autorità avrebbe dovuto disporre una consulenza tecnica al fine di valutare la veridicità delle affermazioni relative alle proprietà e all’efficacia del prodotto, per l’altro, che la richiesta di informazioni inviata al Ministero della Salute è avvenuta in assenza di contraddittorio.
Il Ministero, peraltro, non avrebbe dato alcuna risposta in ordine alla maggior parte dei quesiti proposti e, comunque, avrebbe omesso di espletare (come espressamente dichiarato) una valutazione scientifica del test citato nei messaggi.
2.1. Il Collegio ricorda, in primo luogo, che, per costante giurisprudenza della Sezione, la decisione di procedere ad una perizia, ovvero di richiedere una consulenza tecnica, rientra tra le opzioni discrezionalmente esercitabili dall’Autorità Garante della Concorrenze e del Mercato (cfr., da ultimo, la sentenza 16 dicembre 2009, n. 13023 Life – Antirughe Freeze, e prima ancora le sentenze 24 aprile 200, n. 4138 e 3 maggio 2007, n. 3891).
Al riguardo, anche il Consiglio di Stato ha ritenuto che "la scelta, residuale e discrezionale, di procedere o meno a perizia, ovvero di richiedere una consulenza, spetta comunque all’Autorità, su cui grava al contempo l’onere di individuare il mezzo istruttorio più idoneo ad accertare le circostanze oggetto del procedimento" (Cons. St., sez. VI, 19, marzo 2008, n. 1908).
Tale scelta (o mancata scelta) può ovviamente essere censurata laddove essa venga dimostrata affetta da vizi logici, ovvero da un non corretto apprezzamento della realtà.
Nel caso di specie, alcun deficit istruttorio è tuttavia ravvisabile laddove si consideri che le informazioni fornite dal Ministero della Salute erano in grado di delineare un esaustivo quadro di riferimento per la formulazione delle valutazioni contenute nel provvedimento impugnato.
2.2. Relativamente, poi, alle censure che investono il parere espresso dal Ministero della Salute, si richiamano i quesiti posti dall’Autorità.
In particolare, è stato richiesto al Ministero della Salute di fornire i seguenti chiarimenti:
a) se abbia un fondamento scientifico la descrizione effettuata nei messaggi delle funzioni neurologiche che influenzano gli stimoli della fame;
b) se il prodotto in questione, in ragione dei suoi componenti, possa essere definito rivoluzionario e innovativo, ovvero se i suoi componenti siano di ampio e diffuso utilizzo nella composizione di integratori alimentari;
c) se sia compatibile con la natura e le caratteristiche d’efficacia del prodotto l’indicazione secondo la quale lo spray, ove nebulizzato sotto la lingua, viene assorbito dalla mucosa e agisce direttamente sull’ipotalamo, dando un segnale di sazietà;
d) se siano riconosciute e accettate, a livello scientifico, la proprietà della Griffonia di agire sul sistema nervoso, regolandone le funzioni tra le quali il senso di sazietà e la proprietà del Guaranà di moderare gli stimoli della fame;
e) se gli effetti conseguibili con l’utilizzo del prodotto e il meccanismo d’azione delle sostanze in esso contenute siano compatibili con le indicazioni riportate sulla confezione del prodotto notificata al Ministero.
2.3. Con riferimento ai quesiti posti, il Ministero, nella comunicazione pervenuta il 1° marzo 2010, ha preliminarmente osservato che la normativa nazionale sugli integratori alimentari, dettata dal Decreto Legislativo n. 169/20049, impone l’indicazione in etichetta degli effetti nutritivi e fisiologici esercitati da tali prodotti come elemento necessario per orientare correttamente le scelte dei consumatori. Tenendo conto della normativa nazionale, le Linee Guida ministeriali sui criteri di composizione e di etichettatura degli integratori alimentari riportano anche il riferimento agli effetti
attribuibili agli specifici costituenti, alla luce del complesso delle evidenze disponibili, comprese quelle derivanti dall’uso tradizionale.
Il Ministero ha poi evideniziato che gli ingredienti che rientrano nella formulazione di Full Fast si collocano "tra gli integratori proponibili come coadiuvanti di diete ipocaloriche, per i quali la Commissione unica per la dietetica e la nutrizione ha messo a punto apposite linee guida volte a favorirne una etichettatura e una pubblicità corrette".
Ad avviso del Ministero, le espressioni "Attacchi di fame", "O così o Full Fast", risultano del tutto sproporzionate nel presentare il prodotto come l’unica soluzione disponibile e, oltretutto, di efficacia assoluta. Altresì sproporzionata e non compatibile con gli ingredienti presenti nella formulazione del prodotto viene ritenuta la qualifica di "rivoluzionario", così come la descrizione dell’azione del prodotto esplicitata mediante le espressioni "direttamente e velocemente sul centro della fame e della sazietà", "o "diretta dalla mucosa sublinguale al centro della fame". Alcuni integratori possono infatti influenzare le funzioni dell’organismo in senso "fisiologico", tuttavia l’indicazione di tale effetto fisiologico deve essere proporzionata al ruolo degli integratori che hanno status di alimenti. Tale criterio non appare rispettato laddove si quantifica in termini assoluti il tempo di azione del prodotto e si rivendica un’azione sui centri nervosi nei termini prospettati.
Con specifico riguardo alla documentazione scientifica depositata dal professionista il Ministero afferma che "resta comunque ferma per gli integratori alimentari (come per gli alimenti in genere) la possibilità di rivendicare su base volontaria specifici effetti sulla salute (fornendo eventualmente indicazioni sulle modalità del loro svolgimento) previa autorizzazione a livello comunitario ai sensi del regolamento (CE) 1924/2006 sulla base di una documentazione scientifica prodotta ad hoc. Si ritiene infine che un semplice test universitario (senza entrare nel merito della validità della sua progettazione e conduzione) rappresenti un dato di prova assolutamente parziale e privo di confronti. In tal senso, citato nel messaggio pubblicitario, tende in modo strumentale ad accreditare l’idea che la capacità del prodotto di ridurre significativamente il senso di fame coadiuvando la perdita di peso sia inequivocabilmente provata sul piano scientifico".
2.3.1. In ordine al rilievo secondo cui l’Autorità avrebbe surrettiziamente disposto una consulenza tecnica, osserva il Collegio che il Ministero della Salute non è stato officiato di specifiche indagini tecniche, quanto incaricato di comunicare i dati disponibili, noti alla comunità scientifica, circa l’efficacia delle sostanze presenti nel prodotto pubblicizzato (ciò vale in particolare per i quesiti sub lett. a), b) e d).
La Sezione ha già in precedenza sottolineato che, anche in questa procedura, il contraddittorio viene comunque garantito, alla luce della possibilità per l’operatore di esercitare il diritto di accesso agli atti e di controdedurre sui lavori dell’organo officiato degli accertamenti (TAR Lazio, sez. I^, sentenza n. 2991/2008; id., 23 aprile 2007, n. 3351).
Ciò, è quanto appunto si è verificato nel caso di specie in cui, M. ha specificamente controdedotto in ordine alla relazione depositata dal Ministero della Salute (cfr. il par. 41 della delibera impugnata).
In ordine, invece, ai quesiti i quali avrebbero potuto implicare la necessità di predisporre le forme e le garanzie proprie della consulenza tecnica (in particolare quelli sub lett. c) ed e), si osserva che, in concreto, alcun illegittimità si è determinata, avendo il Ministero operato una sorta di "selfrestraint". Come ricordato in precedenza, esso non ha, infatti, analizzato nel merito la validità del test prodotto da M., ma si è limitato a richiamare la normativa secondo cui chi intende rivendicare specifici effetti sulla salute deve ottenere una autorizzazione a livello comunitario sulla base di una documentazione scientifica prodotta ad hoc, tanto ai sensi del regolamento (CE) 1924/2006 ("Regolamento del Parlamento Europeo e del Consiglio, relativo alle indicazioni nutrizionali e sulla salute fornite sui prodotti alimentari").
Al riguardo, non appare inutile ricordare che, secondo le disposizioni comunitarie ora citata, le indicazioni nutrizionali e sulla salute fornite sui prodotti alimentari "sono basate su prove scientifiche generalmente accettate" (art. 6, comma 1).
Inoltre, nel caso di specie, con l’affermazione secondo cui "un semplice test universitario" rappresenta "un dato di prova assolutamente parziale e privo di confronti" reputa il Collegio che l’amministrazione abbia inteso semplicemente alludere alla circostanza, del tutto notoria (appartenente quindi, come tale, sia alla scienza dell’autorità procedente che a quella del giudice, ancorché non specialisti del settore), secondo cui il metodo scientifico postula la ripetibilità, statisticamente significativa, delle osservazioni da parte di altri ricercatori e quindi la pluralità dei dati sperimentali a sostegno di una determinata ipotesi scientifica.
Reputa in definitiva il Collegio che, nel caso di specie:
– siano da ritenersi infondati tutti i vizi procedimentali dedotti sul presupposto che l’Autorità abbia inteso condurre, in maniera surrettizia, una vera e propria consulenza tecnica;
– le informazioni richieste ai sensi dell’art. 12 del Regolamento sulle procedure istruttorie, debbono comunque essere sottoposte all’apprezzamento discrezionale dell’Autorità, oltre che al vaglio critico proprio del contraddittorio, sia in sede procedimentale che, eventualmente, giurisdizionale;
– alla luce di quanto testé evidenziato, la circostanza che l’organo officiato della richiesta di collaborazione, abbia, in ipotesi, espresso "valutazioni" esorbitanti dal mandato conferito, non è circostanza idonea, da sola, ad inficiare il provvedimento impugnato, non essendovi evidenza, nel caso di specie, che vi sia stato il passivo recepimento di siffatte valutazioni.
2.3.2. Sotto un connesso, ma distinto profilo, parte ricorrente ha poi lamentato che il Ministero abbia eluso gran parte dei quesiti che gli erano stati sottoposti e che, pertanto, l’Autorità si sia determinata sulla base di un quadro conoscitivo non sufficientemente completo ed approfondito.
Osserva il Collegio che la stessa Autorità ha ritenuto la risposta data dal Ministero del tutto esaustiva, in quanto le informazioni rese sono risultate corrispondenti "nella sostanza ai quesiti posti, relativi alle caratteristiche, alle proprietà e ai risultati conseguibili con l’uso del prodotto, alla fondatezza scientifica della descrizione (effettuata anche con l’ausilio di immagini e claim) del meccanismo d’azione del prodotto e alla compatibilità tra le indicazioni riportate in etichetta e quelle utilizzate nei messaggi pubblicitari".
Al riguardo, occorre ricordare che la valutazione condotta dall’Autorità – un tempo, in materia di "pubblicità ingannevole" ed oggi, relativamente alle pratiche c.d. sleali – è volta principalmente a verificare la completezza dell’apparato informativo proposto al consumatore e la correttezza della presentazione del prodotto.
Così, anche nel caso di specie, l’Autorità ha inteso non già contestare l’esistenza di un effetto (peraltro fisiologico) di attenuazione del senso di fame, riconducibile alle sostanze presenti in Full Fast ovvero la validità intrinseca dell’unico test effettuato, quanto stigmatizzare la promessa di effetti mirabolanti, nonché certi e ampiamente accreditati sul piano scientifico.
In tale ottica, il parere reso dal Ministero della Salute si rivela del tutto pertinente nonché sufficientemente approfondito.
Come già in precedenza evidenziato, peraltro, le informazioni acquisite nel corso del procedimento, debbono essere sottoposte al vaglio critico dell’Autorità. L’eventuale incompletezza delle stesse, rileva dunque non in sé, ma solo in quanto determini l’inattendibilità delle valutazioni di merito espresse dall’Autorità medesima.
Alla disamina di tali valutazioni, sono dedicati i successi paragrafi della presente decisione.
3. M. ha poi rimarcato la circostanza che lo stesso Ministero della Salute abbia in precedenza approvato sia il prodotto Full Fast quale integratore alimentare, sia le proprietà dello stesso che gli sarebbero state in precedenza notificate (regolarmente riportate sulla confezione).
Tali proprietà sarebbero espressione di effetti non solo di tipo nutritivo, ma anche fisiologico atteso che il prodotto favorisce in modo indiretto la sintesi di serotonina che agisce fisiologicamente sui centri nervosi che regolano il senso di fame.
Tra i componenti del prodotto, ve ne sono poi alcuni, come l’estratto di Griffonia, che lo stesso Ministero accredita come capaci di favorire il "controllo del senso di fame" ovvero (è il caso del Guaranà) di stimolare il metabolismo (cfr. Elenco Piante ammesse negli integratori alimentari aggiornato luglio 2009).
3.1. Il Collegio rileva, in primo luogo, che hanno formato oggetto dei rilievi dell’Autorità non già le indicazioni contenute nella confezione del prodotto, bensì i messaggi pubblicitari diffusi attraverso la stampa, la radio, la tv, ed internet.
Essi, diversamente dalle indicazioni approvate dal Ministero della Salute, non danno affatto conto di un effetto "fisiologico", bensì, come rilevato dall’Autorità, accreditano l’idea di un prodotto rivoluzionario prospettato quale soluzione unica e privilegiata "per contrastare gli eccessi di fame, identificati quale principale causa di insuccesso delle diete".
3.2. Parte ricorrente ha poi ancora una volta rivendicato la legittimità del claim basato sul richiamo al test condotto dalla prof. Rondanini.
Al riguardo, si è già in precedenza evidenziato che l’Autorità non ha inteso stigmatizzare la validità intrinseca del test, quanto l’enfasi posti sui risultati conseguibili con l’assunzione del prodotto, in assenza di una sufficiente e consolidata sperimentazione scientifica.
Non è poi contestato che, nel messaggio, "lo studio universitario citato a supporto, oltre a non essere di per sé sufficiente alla legittimazione di claim di grande impatto come quelli utilizzati nei messaggi, è descritto in termini approssimativi e scorretti che non consentono ai lettori di circoscriverne la portata. Non solo appaiono del tutto omessi i riferimenti al numero di soggetti testati, ai termini e alle condizioni in cui si è svolto lo studio, ma anche l’esito della sperimentazione per come sintetizzato non appare ricalcare appieno le conclusioni dello studio, i cui risultati mostrano solo un incremento della sensazione di sazietà nel gruppo trattato rispetto al gruppo placebo e non anche l’assoluta scomparsa della sensazione della fame come il messaggio indurrebbe invece a ritenere.".
Anche in questo caso, viene messa in luce una omissione informativa, che impedisce al pubblico di percepire correttamente la reale portata dei benefici prospettati.
Parte ricorrente non può inoltre negare che, nel messaggio, si associa, al Guaranà, una proprietà diversa da quella accreditata nelle linee guida ministeriali, e, cioè, il controllo degli stimoli della fame, al posto della (fisiologica) funzione di stimolo del metabolismo.
Al riguardo, è del tutto irrilevante che tale pianta sia utilizzata unitamente ad altre che invece, agiscono sul senso di sazietà, in quanto, di tale pretesa "sinergia", e del relativo meccanismo di funzionamento, il consumatore avrebbe dovuto essere correttamente informato.
3.2.1. Relativamente, poi, alle peculiari modalità di somministrazione del prodotto, è agevole rilevare che, anche in questo caso, l’Autorità ha soprattutto stigmatizzato l’enfasi posta sui risultati conseguibili (il prodotto è infatti descritto come "un rivoluzionario integratore alimentare in forma di spray sublinguale).
Né é possibile effettivamente contestare la ragionevolezza delle argomentazioni dell’amministrazione in ordine alla circostanza che, mentre "non è stata condotta alcuna analisi comparativa diretta a valutare il diverso possibile grado di assorbimento delle sostanze contenute nel prodotto eventualmente associato a modalità alternative", non appare possibile "trasporre sul prodotto in esame, in modo certo e oggettivo, i risultati raggiunti in sperimentazioni che, peraltro, hanno riguardato principi attivi impiegati in prodotti farmacologici.
Come si è già in precedenza evidenziato, Full Fast ha formato oggetto, sino ad oggi, di una solo test, i cui risultati sperimentali attendono di essere ulteriormente confermati, secondo il protocollo proprio del metodo scientifico – sperimentale.
4. Parte ricorrente non può essere seguita nemmeno là dove afferma che, nella propria comunicazione commerciale, la dieta appare l’elemento centrale.
Essa, infatti, con tale censura, sovrappone, semplicemente, la propria valutazione di merito a quella operata dall’Autorità. Quest’ultima, peraltro, non ha affatto disconosciuto che, nel contesto del messaggio, vi sia anche il richiamo alla necessità di seguire una dieta ipocalorica, ma, secondo un apprezzamento non irragionevole (ove si ponga mente alla formulazione dei claim in precedenza evidenziati), ne ha ritenuto la recessività rispetto al rilievo posto sullo "spegnimento" o "contrasto" al senso di fame, attraverso la regolare assunzione dell’integratore in esame.
Quanto, poi, alla circostanza secondo cui, la società avrebbe immediatamente sostituito, l’espressione "brevetto depositato", con quella, maggiormente aderente alla realtà di "domanda di brevetto depositata", vale osservare che, secondo quanto rilevato dall’Autorità, sul sito internet della società, nel marzo 2010, compariva ancora la prima espressione, della cui decettività, per quanto già evidenziato, non è possibile dubitare.
E’ infine, del tutto irrilevante, l’affermazione secondo cui il grande pubblico sarebbe, ormai, pienamente a conoscenza delle avvertenze generalmente presenti sulle confezioni degli integratori alimentari.
In disparte la circostanza che, probabilmente, è esattamente il contrario, rileva il Collegio che, al riguardo, M. è incorsa nella piana violazione di una disposizione di legge (art. 7, comma 3, d.lgs. n. 169/04) dettata al fine di promuovere, attraverso una corretta informazione, la tutela della salute e della sicurezza del consumatore.
5. Relativamente alla quantificazione della sanzione, l’Autorità ha in primo luogo considerato l’importanza e la dimensione economica del professionista, "rappresentato, nella fattispecie, da una società di rilevanti dimensioni e con una consolidata reputazione nello specifico settore di attività.". Ha poi valorizzato la "pluralità"nonché "capacità di penetrazione" dei mezzi utilizzati per la diffusione dei messaggi pubblicitari oggetto di contestazione (internet, stampa periodica, telepromozioni e campagne radiofoniche), "in quanto tali suscettibili di raggiungere un rilevante numero di consumatori.". Soprattutto, ha evidenziato "il notevole pregiudizio che può derivare allo specifico target di consumatori costituiti da persone che possono agevolmente prestare credito alla promessa di ottenere un calo ponderale attraverso l’impiego del prodotto".
5.1. Il Collegio osserva che, in rapporto al fatturato realizzato dalla società nell’ultimo esercizio chiuso anteriormente alla rilevazione dell’infrazione (3,5 milioni di euro), la sanzione pecuniaria in concreto irrogata (pari a 100.000 euro), si rivela del tutto congrua al fine di assicurare, alla stessa, una idonea efficacia deterrente.
E’ altresì noto che la commisurazione della sanzione pecuniaria ad una percentuale del fatturato realizzato dall’impresa è una "tecnica" di quantificazione propria della disciplina in materia di tutela della concorrenza (cfr., l’art. 15 della l. n. 287/90), mentre, in materia di pratiche commerciali scorrette, il legislatore si è limitato a richiamare i parametri indicati dall’art. 11 della l.n. 689 del 1981 (cfr. l’art. 27, comma 13, del Codice del Consumo).
Non avrebbe comunque senso scorporare, dal fatturato della società, quello specificamente realizzato attraverso la vendita di "Full fast".
Come più volte affermato dalla Sezione, già con riguardo alla previgente disciplina di contrasto alla pubblicità ingannevole, l’illiceità della condotta, al fine di assumere rilevanza ai sensi delle richiamate disposizioni del Codice del Consumo, "non deve dimostrare una concreta attuazione pregiudizievole (per le ragioni dei consumatori), quanto, piuttosto, una potenzialità lesiva (per le scelte che questi ultimi, altrimenti, sono legittimati a porre in essere fuori da condizionamenti e/o orientamenti decettivi) che consente di ascrivere la condotta nel quadro dell’illecito (non già di danno) ma di mero pericolo" in quanto intrinsecamente idonea a condurre alle conseguenze che la disciplina di legge ha inteso, invece, scongiurare (sentenza n. 3722 dell’8 aprile 2009).
Gli effetti della condotta, si pongono, in definitiva, al di fuori della struttura dell’illecito, atteso che la normativa in materia non ha la mera funzione di assicurare una reazione alle lesioni arrecate dalle pratiche scorrette agli interessi patrimoniali del consumatore, ma si colloca su un più avanzato fronte di prevenzione, essendo tesa ad evitare effetti dannosi anche soltanto ipotetici.
E’ poi innegabile che, la pluralità dei mezzi di diffusione utilizzati (con particolare riguardo alla rete Internet), abbia consentito alla società di catturare l’attenzione di un rilevante numero di consumatori.
E’, infatti, dato di comune esperienza che il successo di una campagna pubblicitaria dipende non tanto dalla potenzialità dei singoli mezzi, ma dalla loro combinazione sinergica in quanto idonea ad incrementare, per effetto della naturale associazione operata dal consumatore, la penetrazione del messaggio nell’immaginario collettivo.
Appare poi singolare che, nella fattispecie, parte ricorrente disconosca che il target principale della pubblicità sia rappresentato dai soggetti interessati ad un calo ponderale di peso, visto che l’integratore in esame persegue l’unico fine di ridurre gli "attacchi di fame" ovvero di aumentare il senso di sazietà.
Relativamente, alle modifiche di cui si dà atto nel par. 22 della delibera impugnata, pare al Collegio che, come ritenuto dall’Autorità, le stesse, in quanto meramente formali, non siano tali da eliminare la valenza decettiva dei messaggi, incentrati sulla configurazione del prodotto quale unica e rivoluzionaria soluzione per controllare il senso di fame.
Non è, infine, possibile operare un raffronto con gli importi comminati ad altri operatori commerciali, essendo noto che l’ammissibilità di una siffatta censura, postula, anzitutto, l’assoluta identità delle situazioni poste a raffronto, nella fattispecie rimasta del tutto indimostrata.
6. In definitiva, per quanto appena argomentato, il ricorso deve essere respinto.
Le spese seguono come di regola la soccombenza e si liquidano in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in premessa, lo respinge.
Condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese di giudizio, che si liquidano complessivamente in euro 1.500,00 (millecinquecento/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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