Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
v. Felice Laudadio, in sostituzione dell’avv. M. Gabriella Franchi, per l’A.S.L.;
Svolgimento del processo
Con ricorso proposto davanti al Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata, il Consorzio CS, premesso di aver partecipato alla gara mediante procedura aperta indetta dall’Azienda Sanitaria locale di Potenza con deliberazione del Direttore Generale n. 444 in data 13 maggio 2009 per l’affidamento delle attività socioriabilitative indirizzate al recupero funzionale e sociale di pazienti affetti da psicosi cronicizzata in carico al D.S.M. e di essere risultato secondo classificato nella graduatoria di gara guidata dalla Ditta A., impugnava, anche con successivi motivi aggiunti, la deliberazione del Direttore Generale dell’A.S. L. n. 318 in data 29 marzo 2010, con la quale venivano approvati i verbali di gara e dichiarata l’aggiudicazione in favore di A..
Il Tribunale Amministrativo Regionale, disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso stesso sollevata dalla controinteressata in relazione alla dedotta invalidità della procura speciale e respinti i motivi di ricorso incidentale dalla stessa proposti (il cui accoglimento, almeno per quanto concerne quelli relativi alle fasi della gara antecedenti a quella di valutazione delle offerte tecniche sulla quale si appuntavano le doglianze del ricorso principale, avrebbe condotto alla declaratoria di inammissibilità di quest’ultimo per carenza di interesse a ricorrere), ha accolto il terzo motivo del ricorso principale (riproposto nei motivi aggiunti), ritenendo "che la commissione abbia palesemente errato nel negare qualsiasi punteggio (dei due punti disponibili) al consorzio ricorrente per gli "interventi e azioni miranti a tenere le strutture aperte e inserite nel territorio per mantenere e sviluppare l’integrazione ed evitare la ghettizzazione" sul presupposto che, sul punto, l’offerta de qua fosse meramente ripetitiva di attività già comprese nelle precedenti offerte" (pag. 15 sent.).
Contro la sentenza di primo grado hanno proposto appello tanto la soccombente in prime cure A. (ricorso R.G. n. 10443/10), riproponendo l’eccezione in rito ivi svolta ed i motivi di ricorso incidentale respinti dal Giudice di primo grado e contestando altresì la sentenza gravata nella parte in cui ha accolto il veduto terzo motivo del ricorso principale; quanto il Consorzio CS vincitore in primo grado (ricorso R.G. n. 427/11), in relazione ai capi in cui il T.A.R. per la Basilicata ha ritenuto non fondati gli altri motivi d’impugnazione da essa proposti con il ricorso di primo grado (specificamente, il primo, il secondo ed il quarto motivo), come ribaditi con i successivi motivi aggiunti.
In entrambi i giudizii, a posizioni invertite, si è costituita la controparte privata avversaria, per chiedere la reiezione dell’opposto gravame.
Nel solo giudizio n. 10443/10 si è altresì costituita l’Azienda Sanitaria Locale di Potenza, per chiedere l’accoglimento dell’appello proposto da A..
Nello stesso giudizio le parti private hanno, con memorie in data 1 e 2 marzo 2011, formulato ulteriori considerazioni a sostegno delle rispettive domande e difese e, con memorie entrambe in data 6 marzo 2011, replicato a quanto dedotto nelle precedenti, avverse, difese.
Nel giudizio n. 427/11 l’appellante ha depositato memoria di replica in data 7 marzo 2011.
Le cause sono state congiuntamente chiamate e trattenute in decisione all’udienza pubblica del 18 marzo 2011.
Motivi della decisione
1. – I due ricorsi, proposti avverso la stessa sentenza, devono essere riuniti ai sensi dell’art. 96 c.p.a.
2. – Assume priorità logica l’esame del ricorso R.G. n. 10443/10 proposto dalla cooperativa A., nella parte in cui le censùre con esso dedotte mirano, attraverso la riforma della sentenza di primo grado, alla declaratoria di nullità e/o inammissibilità dell’originario ricorso (e successivi motivi aggiunti) accolto dal T.A.R., ovvero, con la riproposizione dei motivi del ricorso incidentale di primo grado disattesi dal T.A.R., alla esclusione dalla gara della ricorrente principale, della quale mettono in discussione l’interesse al ricorso (v. Cons. St., V, 8 maggio 2002, n. 2468), almeno nella misura in cui l’eventuale fondatezza degli stessi comporterebbe l’esclusione di quest’ultima da una fase antecedente a quella dell’esame delle offerte tecniche, alla quale afferiscono i vizii dedotti col ricorso principale, di cui uno è stato accolto dal T.A.R. e gli altri risultano, a séguito della reiezione dallo stesso operatane, riproposti con l’appello n. 427/11.
2.1 – Infondata si rivela anzitutto l’eccezione di nullità e/o inammissibilità del ricorso introduttivo di primo grado, basata sulla circostanza che la procura speciale apposta a margine dello stesso reca la data del 28 ottobre 2008, dalla quale l’appellante evince che la stessa "non può essere stata conferita con riferimento al ricorso in esame (sottoscritto in data 17.5.2010) né all’atto impugnato (in data 29.3.2010), essendo entrambi successivi alla data apposta in calce alla procura" (pag. 3 mem.).
Va invero in proposito sottolineato che il mandato apposto in calce od a margine del ricorso dinanzi al giudice amministrativo è per sua natura mandato speciale, senza che occorra per la sua validità alcuno specifico riferimento al giudizio instaurando ed all’atto contro il quale l’impugnazione si rivolge, sempre che dal relativo testo sia data evincere una positiva volontà del conferente di adìre il giudice stesso, il che si verifica certamente quando, come nel caso di specie, la procura al difensore forma materialmente corpo con il ricorso od il controricorso al quale essa inerisce, risultando, in tal caso, irrilevante l’eventuale errore materiale, facilmente riconoscibile, circa gli estremi della data di conferimento della procura, il rilievo attribuito alla data stessa dall’art. 6, n. 4, r.d. n. 642/1907 (applicabile ratione temporis alla fattispecie) valendo solo a sottolineare l’impossibilità per le parti di redigere il mandato speciale successivamente alla notifica dell’atto.
Va comunque osservato che, nel caso all’esame, il contenuto del ricorso stesso risulta riportato nell’atto di motivi aggiunti, recante una nuova e valida procura, successivamente e tempestivamente notificato, il quale, anche dopo le innovazioni introdotte dall’art. 1 della legge 21 luglio 2000, n. 205 (anch’essa ratione temporis applicabile alla fattispecie) sono configurabili come autonomo atto impugnatòrio e fanno le veci di un separato, secondo, ricorso (Cons. St., IV, 6 febbraio 2002, n. 664), del quale, anche in omaggio al principio della conservazione e dell’economia dei mezzi giuridici ed in assenza di disposizioni di diritto positivo che impediscano al ricorrente di frazionare l’impugnazione in più ricorsi purché nel rispetto del termine di decadenza, non sono ravvisabili ragioni ostative all’ammissibilità (Cons. St., V, 3 giugno 2002, n. 367).
Né del resto all’ammissibilità dei motivi aggiunti medesimi è di pregiudizio la lamentata loro notifica "solo ai difensori costituiti in giudizio e non anche alla parte" (pag. 4 mem.), dal momento che, com’è noto, l’art. 170 c.p.c. dispone invero che "dopo la costituzione in giudizio tutte le notificazioni e le comunicazioni si fanno al procuratore costituito" (e la notifica degli anzidetti motivi aggiunti è avvenuta dopo la costituzione in giudizio di A. dinanzi al T.A.R., intervenuta in data 5 giugno 2010) e che, inoltre, la medesima odierna appellante ha con tutta evidenza ritenuto ritualmente instaurato il contraddittorio con la notifica ed il deposito del ricorso introduttivo, come dimostra la circostanza ch’essa stessa ha puntualmente prestato osservanza al citato art. 170 allorquando, in data antecedente alla proposizione dei detti motivi aggiunti, ha notificato il ricorso incidentale al Consorzio CS non presso la sua sede ma presso il procuratore eletto.
2.2 – Fondato, invece, si rivela il motivo di appello, con il quale viene riproposta la censura, svolta con il ricorso incidentale di primo grado, di "violazione della lex specialis di gara e dell’art. 17 della legge n. 68/1999, in quanto sia il Consorzio C.S. sia la consorziata incaricata del servizio hanno omesso di dichiarare, nei modi prescritti dal disciplinare, il possesso del requisito dell’ottemperanza alla normativa in materia di diritto al lavoro dei disabili" (v. pag. 5 mem.).
Invero, la specifica disciplina dettata dal bando in merito alla presentazione dell’istanza di partecipazione ne imponeva la predisposizione secondo un modello "ISTANZA" allegato al Disciplinare, che costituiva integrazione della stessa lex specialis di gara; ferma, peraltro, la facoltà per la ditta partecipante di riprodurre "su proprio documento" l’istanza stessa, nel "rispetto del contenuto, della numerazione, della forma e della terminologia delle dichiarazioni da rendere, ai fini della corretta leggibilità ed interpretazione, nonché della par condicio tra i concorrenti" (così l’avvertenza 3) al detto Allegato).
Detto modello, a proposito della normativa sui disabili, consentiva al punto 9) di presentare una dichiarazione di tipo alternativo e segnatamente o in termini di non assoggettabilità agli obblighi di assunzione, oppure (in caso di assoggettabilità) di essere in regola con la predetta normativa ("che l’impresa, ai sensi della legge 68 del 12.3.1999 e s.m.i….: a) è assoggettabile alle norme relative al diritto al lavoro dei disabili è in regola con gli obblighi previsti dalla Legge n. 68/1999; b) non è assoggettabile alle norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili in quanto occupa meno di 15 dipendenti, ovvero occupa da 15 a 35 dipendenti e non ha effettuato nuove assunzioni dopo il 18.01.2000"); con l’espressa, preventiva, avvertenza, di "barrare la lettera che interessa".
Tale prescrizione, così come tutte le altre risultanti dal citato schema di domanda di partecipazione, doveva ritenersi inequivocabilmente assoggettata, in caso di utilizzo da parte del partecipante di un "proprio documento" di istanza, alla veduta clausola del "rispetto del contenuto, della numerazione, della forma e della terminologia delle dichiarazioni da rendere", così come risultanti dal modello stesso; oltre che alla sanzione dell’esclusione prevista altrettanto inequivocabilmente dall’art. 19 del Disciplinare di gara per il caso in cui la documentazione amministrativa (così come il progetto o l’offerta) "siano rese in modo sostanzialmente o non conforme a quanto richiesto, o rechino abrasioni, correzioni, imprecisioni, tali da rendere oggettivamente indeterminabile, ingannevole, incompleto, omissivo, equivoco il contenuto…".
Orbene, la società controinteressata appellata e la sua consorziata cooperativa "Il filo di Arianna", nel presentare le rispettive istanze di partecipazione, avevano indicato entrambe le alternative possibili previste in materia di disabili dallo schema allegato (senza barrare nessuna delle due voci alternative), per di più ciascuna modificando il testo della voce "b)" relativo alla non assoggettabilità alla normativa di cui alla legge n. 68/99.
Ciò posto, va rilevato che le dichiarazioni così presentate dalle due ditte ai fini della loro partecipazione alla gara con riferimento all’osservanza della normativa sui disabili (che la commissione di gara ha ritenuto sostanzialmente rese con la modifica della "dicitura di cui al punto b) in relazione alla loro effettiva e specifica situazione" e che il T.A.R. ha ritenuto, a fronte della veduta doglianza sollevata con il ricorso incidentale di primo grado, "capaci di indicare con chiarezza le situazioni rivestite dalle due imprese rispetto alla legge n. 68/1999") sono, a parere del Collegio, del tutto incerte ed ambigue e come tali assolutamente inidonee a rappresentare, nel seno della domanda di partecipazione alla gara, la loro posizione effettiva rispetto a tale disciplina.
Invero, tali dichiarazioni ambivalenti non solo contrastavano irrimediabilmente con le previsioni del bando in ragione della loro irregolarità quanto al contenuto (come s’è visto sostanzialmente immodificabile, anche ai sensi dell’art. 26 del Disciplinare di gara, che faceva "espresso divieto alle ditte partecipanti alla gara di apportare qualsiasi modifica ai documenti scaricati dal sito"), ma erano di per sé assolutamente inidonee ai fini dell’ammissione alla gara proprio per la loro totale, intrinseca, equivocità, risultante dalla circostanza che ciascuna dichiarante, omettendo di barrare la lettera rispondente alla situazione in cui versava rispetto ai detti obblighi, ha finito per far proprie contemporaneamente due proposizioni, che erano invece tra loro del tutto antitetiche.
Né le modifiche al contenuto della voce "b)" (poi comunque non barrata) da ciascuna apportate possono ritenersi di per sé espressione di volontà dichiarativa nel senso richiesto dalla legge di gara, atteso che, per lo meno per quanto riguarda la dichiarazione del Consorzio CS, la eliminazione secca di tutta la parte espositiva di detta voce che va da "ovvero" sino alla fine ben poteva interpretarsi come mero errore di parziale trascrizione della dichiarazione prescritta dalla lex specialis (ed in tal senso sembra deporre la virgola che comunque incongruamente conclude la parte di dichiarazione così come trascritta, che di per sé presuppone appunto un ulteriore passo, corrispondente appunto a quanto previsto dal modello, per mero errore materiale non riportato), invece che, come pretende la controinteressata (in ciò seguìta dall’Amministrazione e dal T.A.R.) modifica del testo contenuto nel modulo "per renderlo aderente alla propria condizione rispetto alla legge 68/1999" (pag. 2 mem.).
Una tale giustificazione sarebbe invero in qualche modo accettabile solo se la dichiarazionetipo dal modulobase prevista avesse avuto effettivamente bisogno di adattamenti in relazione alla condizione del singolo partecipante; il che non è nel caso di specie, in cui la dichiarazionetipo contraddistinta dalla lettera "b)" ("non è assoggettabile alle norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili in quanto occupa meno di 15 dipendenti, ovvero occupa da 15 a 35 dipendenti e non ha effettuato nuove assunzioni dopo il 18.01.2000") consentiva a qualunque impresa ricadente in una delle due ipotesi di non assoggettabilità ivi contemplate di sottoscriverla, senz’alcuna modifica, nel testo formulato dall’Amministrazione.
Inoltre, e per concludere sul punto, a voler seguire la logica "sottrattiva" (delle parti predefinite estranee alla effettiva situazione dell’impresa), che la controinteressata afferma in sostanza esser stata seguìta nella predisposizione della dichiarazione nei veduti sensi resa da essa e dalla consorziata, non si comprende perché esse non abbiano altresì eliminato dalla dichiarazione stessa (in sede di sua trascrizione su "proprio documento") proprio la parte ("a) è assoggettabile alle norme relative al diritto al lavoro dei disabili è in regola con gli obblighi previsti dalla Legge n. 68/1999") relativa alla condizione, alla quale affermano ex post di essere sicuramente estranee.
Solo in tal caso, infatti, la voce "b)", pur riformulata e pur non barrata, avrebbe avuto un preciso ed inequivoco valore di espressa e valida dichiarazione in ordine al possesso del requisito.
Tale evidente illegittimità dell’istanza di partecipazione non era poi nemmeno suscettibile di essere integrata dai successivi chiarimenti richiesti dall’Amministrazione al competente Ufficio della Provincia di Potenza (v. ALL. C al verbale n. 2 di gara) e ciò non solo perché la richiesta stessa di verifica è di per sé rivelatrice quanto meno della equivocità delle dichiarazioni rese (equivocità come s’è visto sanzionata dalla legge di gara con l’esclusione), ma anche perché, atteso lo sbarramento procedimentale previsto dallo stesso art. 17 della legge n. 68/99, non è di per sé configurabile un’integrazione successiva di una documentazione da esibirsi tempestivamente ai fini della stessa partecipazione alla gara.
Nel caso di specie, comunque, non si era in presenza di una dichiarazione parziale o incompleta, ma addirittura di una dichiarazione inesistente; e ciò vista l’intima ed assoluta incompatibilità logica sussistente tra le due diciture alternative previste nel modello di domanda e la non decisività – nel senso di espressa e dovuta scelta in favore di una di esse – delle modifiche unilateralmente apportate ad una soltanto delle diciture stesse, per cui difettava ogni requisito essenziale per poterla definire addirittura come documento (Consiglio di Stato, V Sezione, 4.2.2004, n. 364); documento, che, si badi, in quanto dichiarazione sostitutiva di certificazione ai sensi degli artt. 43, 46 e 47 del D.P.R. 445/2000, può assumere tale valore solo in quanto presenti gli stessi requisiti di certezza assoluta (idonea a determinare la certezza dei rapporti giuridici cui si riferiscono) proprii dei certificati, che legalmente sostituisce.
Pur essendo condivisibile, in conclusione, il principio di diritto, affermato dall’appellata nelle sue difese, secondo cui le clausole di esclusione dalla gara sono di stretta interpretazione, si versa chiaramente, nel caso di specie, nella ipotesi, prevista dall’art. 19 del Disciplinare di gara, di incompletezza della documentazione amministrativa, o comunque della inosservanza di una prescrizione di gara (che non consente alla Commissione di gara un obiettivo grado di certezza circa il contenuto delle dichiarazioni rese), o, ancora, di documentazione amministrativa non conforme a quanto richiesto e contenente imprecisioni ed omissioni tali da rendere oggettivamente indeterminabile detto contenuto: ipotesi, tutte, per le quali il citato art. 19 del Disciplinare di gara prevede l’esclusione.
3. – In base alle considerazioni che precedono, l’appello R.G. n. 10443/10 dev’essere accolto, con conseguente accoglimento, in riforma della sentenza impugnata, del ricorso incidentale di primo grado.
Comportando tale accoglimento l’esclusione della ricorrente principale di primo grado in una fase procedimentale della gara antecedente a quella di valutazione delle offerte "aggredita" con le censure di cui al ricorso principale medesimo, l’intento paralizzante con lo stesso perseguito (teso alla declaratoria di inammissibilità del ricorso di primo grado e dei successuvi motivi aggiunti) deve ritenersi raggiunto, tenuto anche conto della necessità, avallata da ultimo dall’Adunanza plenaria (Cons. St., Ad. plen., 15 aprile 2010, n. 1), di attribuire prevalenza alla portata invalidante delle censure sollevate, da valutarsi con riferimento alla fase di gara cui afferiscono.
Ne consegue la declaratoria di inammissibilità per carenza di interesse dell’appello n. 427/11.
Sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), preliminarmente riuniti i ricorsi indicati in epigrafe e definitivamente pronunciando sugli stessi, accoglie, nei sensi di cui in motivazione, l’appello R.G. n. 10443/10 e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso incidentale di primo grado e dichiara inammissibili per carenza di interesse il ricorso principale di primo grado ed i successivi motivi aggiunti.
Dichiara inammissibile per carenza di interesse il ricorso R.G. n. 427/11.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
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