Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
to in diritto quanto segue.
Svolgimento del processo
Con ricorso notificato il 15 dicembre 2009 i signori Fr.Sa., Le.Sa. e Pr.Pr. hanno impugnato la nota n. 24613 del 16.10.2009, con la quale il Comune di Partinico, adducendo la prescrizione del loro diritto di proprietà, ha revocato loro l’autorizzazione, assentita ex art. 5 l. r. 37/85, per la realizzazione di una recinzione di un lotto di terreno sito in contrada (…) Soprano, fg. 58 part. 736.
L’autorizzazione era stata richiesta in data 3 giugno 2009 e tacitamente rilasciata per decorso dei sessanta giorni previsti dalla legge per la formazione del titolo abilitativo. L’inizio lavori veniva comunicato per il 12.10.2009.
Nel relativo gravame i ricorrenti hanno contestato l’esistenza di un’opera pubblica insistente sul terreno recintato, con immissione in possesso il 27.2.1986 e conseguente prescrizione del diritto di proprietà "in considerazione del lungo periodo di tempo trascorso". I lavori in questione, infatti, seppur iniziati nel 1987, non sono mai stati terminati, e soprattutto, non è mai stato emanato un provvedimento acquisitivo dell’area di sedime interessata.
Si è poi sostenuto la carenza di istruttoria e l’esenzione dell’opera anche da profili autorizzatori (art. 6 L.R. n. 37/85 ed, in ogni caso, la formazione di un provvedimento tacito di assenso, annullabile solo ai sensi dell’art. 21 nonies della L. n. 241/90, e non revocabile, come avvenuto nel caso di specie).
Con successivi motivi aggiunti, notificati l’8 febbraio 2010, i su indicati esponenti hanno impugnato gli ulteriori provvedimenti adottati dall’Amministrazione comunale ed in particolare l’ordinanza contingibile ed urgente con la quale il Sindaco del Comune di Partinico ha ordinato l’immediata rimozione della recinzione realizzata dai ricorrenti, la quale impedisce l’accesso alla strada che costeggia il lato est del Liceo Scientifico Statale "Santi Savarino", così mettendo a rischio l’incolumità fisica degli stessi, i quali per accedere dall’ingresso centrale dell’Istituto dovrebbero percorrere un tratto di strada notevolmente trafficato.
Con la pronuncia in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia – Sede di Palermo (Sezione Seconda) – ha accolto sia il ricorso principale sia i motivi aggiunti.
La sentenza è stata impugnata dal Comune di Partinico con articolati motivi rivolti ad entrambi i capi della decisione.
Si sono costituiti gli originari ricorrenti che concludono per la reiezione dell’appello.
Motivi della decisione
L’appello è fondato per quanto di ragione.
Le questioni dedotte in giudizio sono sostanzialmente due:
a) la prima è se sia legittima la revoca dell’autorizzazione alla recinzione utilizzata per chiudere la proprietà degli odierni appellati;
b) la seconda è se sia corretta l’ordinanza adottata dal Sindaco che impone l’apertura della recinzione al fine di consentire il passaggio degli studenti per immettersi nel Liceo scientifico statale "Santi Savarino".
Va tuttavia soggiunto che, seppure l’ordine cronologico delle questioni renderebbe prioritaria la prima, la soluzione della seconda in senso favorevole alle tesi del Comune di Partinico, rende di fatto inutile l’opera di recinzione, atteso che nella stessa si aprirebbe, anche se in via non definitiva, il passaggio per l’ingresso nel liceo scientifico.
L’utilità concreta perseguita dagli appellati non sarebbe in ogni caso conseguita ove si accedesse alla prospettata legittimità dell’ordinanza sindacale impugnata in primo grado con i motivi aggiunti.
Tanto premesso è bene aggiungere che la revoca dell’autorizzazione impugnata con il ricorso principale non appare corretta posto che l’asserzione legittimante (il titolo proprietario in capo al Comune) non risulta corroborata da alcun elemento utile.
Invero, dalla disamina dei fatti non è neppure certo che possa invocarsi, da parte del Comune, il titolo proprietario per quella che appare (la condotta idrica che passa sotto il terreno) come una servitù di fatto non apparente, quanto meno come configurazione del rapporto tra i diritti del Comune proprietario della condotta e i titolari del diritto dominicale sul terreno sovrastante.
Rispetto alla servitù non apparente era comunque esclusa, anche antecedentemente alla declaratoria di illegittimità costituzionale dell’articolo 43 decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327 ad opera della Corte costituzionale (decisione n. 293/2010) la possibilità di una acquisizione appropriativa (Cass. SS. UU. 20 dicembre 2006, n. 27190).
Tanto rilevato, è comunque certo che la successiva ordinanza del Comune di Partinico ha in pratica superato la configurazione del titolo revocato, attenendo ad una sfera più propriamente di tutela della incolumità pubblica: il che svuota di contenuti, ancorché non incida formalmente, sul titolo correttamente formatosi nella sfera giuridica degli appellati (e tale fin quando non intervenga pronuncia che legittimi il titolo di servitù che il Comune di Partinico può vantare).
Rispetto all’ordinanza impugnata con i motivi aggiunti, non possono condividersi le osservazioni del Tribunale amministrativo che è sceso, per dir così, a profili di merito, la cui disamina è preclusa nell’ordinario sindacato di legittimità.
L’atto impugnato appare congruamente motivato in ragione della istruttoria effettuata dalla Vigilanza urbana di Partinico ed è preordinato a salvaguardare la sicurezza di un transito stradale e dell’ingresso nella scuola di studenti trasportati da mezzi pubblici che sarebbero costretti, per accedere alla scuola, ad attraversare arterie statali e provinciali ad intenso traffico veicolare (la tangenziale SS n. 186 e la strada provinciale n. 2).
Il potere sindacale di emanare ordinanze contingibili ed urgenti ai sensi degli art. 50 e 54 D.Lgs. n. 267 del 2000 richiede la sussistenza di una situazione di effettivo pericolo di danno grave ed imminente per l’incolumità pubblica, non fronteggiabile con gli ordinari strumenti di amministrazione attiva, debitamente motivata a seguito di approfondita istruttoria. Fermo, infatti, l’obbligo di considerare, unitamente alle imprese di trasporto pubblico e alla comunità degli utenti, oltre che con gli organi direttivi del liceo scientifico statale "Santi Savarino", le modalità per superare i problemi connessi alla più sicura utilizzazione delle strade da parte degli studenti della predetta scuola, è indubbio che le esigenze di tutela della pubblica incolumità imponessero al Sindaco la soluzione (non definitiva, ma sicuramente necessitata nel medio periodo) quale prefigurata nell’ordinanza in questione.
Va peraltro soggiunto che la mancata preventiva comunicazione al Prefetto della predetta ordinanza (ritenuta dal Giudice di prime cure indizio della non appartenenza del provvedimento impugnato al genus delle ordinanze contingibili e urgenti) non altera comunque la natura e l’efficacia del provvedimento, ma realizza, a tutto concedere, una carenza procedimentale sempre recuperabile in via di regolarizzazione.
Anche se così non fosse, comunque sia, l’art. 54, D.Lgs. n. 267/2000 non prevede la nullità dell’ordinanza in ipotesi di mancata comunicazione al Prefetto e ciò perchè, innanzitutto, la comunicazione non costituisce una fase integrativa dell’efficacia dell’atto e, in secondo luogo, perchè la legge non prevede la nullità dell’atto in costanza di eventuale mancata o tardiva comunicazione, trovando applicazione, di contro, l’art. 21-octies, comma 2, L. n. 241/1990; senza contare che lo scopo comunicativo serve a consentire, all’organo prefettizio, di indicare eventuali modalità attuative dell’ordinanza, ma, nel caso di specie, la fase dell’attuazione è stata curata dal sindaco, soprattutto perchè essa non presentava alcun profilo di complessità, venendo in rilievo unicamente l’abbattimento dell’innalzata recinzione.
Conclusivamente, l’appello va accolto e, per l’effetto, in riforma della gravata sentenza, va respinto il ricorso di primo grado.
Ritiene altresì il Collegio che ogni altro motivo od eccezione di rito e di merito possa essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.
Sembra equo compensare le spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, accoglie l’appello come da motivazione.
Spese del doppio grado di giudizio compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo il 14 ottobre 2010 dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, in camera di consiglio, con l’intervento dei Signori: Raffaele Maria De Lipsis, Presidente, Filoreto D’Agostino, estensore, Guido Salemi, Pietro Ciani, Giuseppe Mineo, componenti.
Depositata in Segreteria il 19 aprile 2011.
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