Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Il Comune di Cernusco sul Naviglio ha indetto una "procedura aperta per la costituzione di un sistema di controllo della zona a traffico limitato (ZTL) dell’area urbana", da aggiudicarsi al prezzo più basso, per un importo a base d’asta di Euro 294.960,00 IVA esclusa, di cui Euro 181.800,00 per forniture, Euro 87.500,00 per lavori stradali ed Euro 25.000,00 per lavori elettrici, oltre ad Euro 3.400,00 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso.
Per quanto più rileva in questa sede, tra i requisiti tecnico – organizzativi richiesti per partecipare, il disciplinare di gara annoverava, all’art. 14. c) lett. c, la dichiarazione di avere realizzato con esito positivo nei tre anni antecedenti la pubblicazione del presente bando almeno una fornitura similare a quella oggetto dell’appalto di importo non inferiore a Euro 298.000,00 IVA esclusa, dovendosi precisare importo, data di realizzazione e destinatario.
La procedura è stata aggiudicata in favore del R.T.I. composto da P. S.p.A. e K. S.r.l.
Avverso tale esito, impugnando tutti i verbali di gara, ha proposto il presente ricorso la P.A. S,p.A., seconda in graduatoria a pari merito con l’Ati avente quale capogruppo K.- B. S.p.A., deducendo quattro motivi.
Con i primi due motivi, ha censurato la mancata esclusione dell’aggiudicataria in quanto non avrebbe il requisito tecnico di cui all’art. 14 c) lett. c) del disciplinare di gara poiché, pacifica l’assenza del requisito in capo alla mandataria P., la dichiarazione della mandante K. di avere partecipato al progetto internazionale AssetRoad finanziato dalla Comunità Europea non sarebbe suffragata da un certificato di regolare esecuzione della fornitura e buon esito della stessa e perché, in ogni caso, farebbe riferimento ad un servizio non similare, in quanto non omologato dal Ministero dei Trasporti; con il terzo motivo, la violazione del termine perentorio di dieci giorni di cui all’art. 48 del D.lgs. 163/2006 per la dimostrazione dei requisiti dichiarati con la domanda di partecipazione; con il quarto motivo, la mancata dimostrazione che la mandante Kia possieda il requisito di qualificazione SOA nel limite minimo del 10%, come prescritto dall’art. 95 del D.P.R. 554/1999, trattandosi di un’Ati orizzontale.
Si è costituita la P.. S.p.A., con articolata memoria difensiva, replicando alle censure e proponendo a sua volta ricorso incidentale, notificato il 15.11.2010, con il quale ha dedotto la mancata esclusione della ricorrente principale per violazione dell’art. 38 del D.lgs. 163/2006, con riferimento a taluni soggetti che sarebbero titolari di poteri di rappresentanza della società, e per violazione della lex specialis nella parte in cui impone il prerequisito della integrazione del sistema offerto con il sistema di controllo ZTL già installato ed operante.
Nella camera di consiglio del 29.9.2010 l’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza n. 1051/2010.
All’udienza pubblica del 26.1.2011, in vista della quale le parti, compreso il Comune frattanto costituitosi, hanno depositato ulteriori memorie, la causa è passata in decisione.
Motivi della decisione
1. Osserva il Collegio in via preliminare che, al cospetto della pluralità e della varietà dei motivi di ricorso proposti dalla ricorrente in via principale, nonché dell’impugnazione incidentale presentata dalla controinteressata aggiudicataria della gara, si impone un chiarimento in ordine all’ordine logico da seguire nell’esame delle relative questioni.
Reputa il Collegio, al riguardo, che il ricorso incidentale proposto dalla P., in quanto preordinato all’esclusione della ricorrente principale e quindi alla declaratoria di inammissibilità (per difetto di legittimazione, secondo l’orientamento riaffermato da Cons. St., V, n. 5275/2007) ovvero (secondo una diversa prospettiva) di improcedibilità di quello principale, ha efficacia paralizzante e deve, quindi, per giurisprudenza prevalente, essere esaminato prioritariamente (v. Cons. St., V, n. 2380/2008; TAR Liguria, II, n. 1150/2008 e 1132/2008; TAR Lazio Latina, I, n. 499/2008).
Sulla scorta dell’orientamento sin qui prevalente, reputa, infatti, il Collegio di non potere prescindere, nella soluzione dei problemi interpretativi sinora prospettati, dalla disposizione del codice di procedura civile racchiusa nell’art. 276, comma 2, cui ora fa espresso rinvio l’art. 76, comma 4, del codice del processo amministrativo. Tale regola – secondo cui "il collegio, sotto la direzione del presidente, decide gradatamente le questioni pregiudiziali proposte dalle parti o rilevabili d’ufficio e quindi il merito della causa" – rispondente ad una logica di "diritto processuale comune" (cfr. altresì, quanto al processo penale, l’art. 527 c.p.p.), determina quindi l’esame prioritario del ricorso incidentale ad efficacia cosiddetto paralizzante in quanto volto a negare, ove accolto, la sussistenza delle condizioni dell’azione concernenti la legittimazione ad agire (o l’interesse al ricorso) della ricorrente principale (v. Cons. St., VI, n. 810/2010).
2. Ciò posto, è contestata la ricevibilità del ricorso incidentale, sul rilievo che l’atto è stato notificato il 15.11.2010, oltre trenta giorni dalla notifica del ricorso principale, e sul presupposto che la previsione di cui all’art. 120, comma 5, del c.p.a., sulla dimidiazione del termine di proposizione del ricorso e dei motivi aggiunti, trovi applicazione anche al ricorso incidentale.
2.1. La questione relativa al termine di proposizione del ricorso incidentale, nel quadro del nuovo codice del processo amministrativo, è assai dibattuta, atteso che l’art. 120 non contempla espressamente il ricorso incidentale al quale (si ritiene, quindi, che) dovrebbe applicarsi l’art. 119 che ne esclude il dimezzamento.
Sia che si intenda tale omissione come frutto di una disattenzione oppure come espressione di una consapevole (ma discutibile) scelta del Legislatore, si può prescindere dall’approfondire detta questione processuale, in quanto, nel caso di specie, il ricorso incidentale è comunque infondato nel merito, per le ragioni di seguito chiarite.
2.2. Quanto al primo motivo, con cui è stata censurata l’omessa dichiarazione ex art. 38 del D.lgs. 163/2006, relativamente a sei procuratori investiti, in tesi, della legale rappresentanza della società – in disparte il noto contrasto giurisprudenziale sulla tassatività o meno delle figure soggettive contemplate nell’art. 38 comma 1 lett. c) – è dirimente osservare come, sulla scorta della documentazione societaria prodotta, sia revocabile in dubbio che detti soggetti fossero titolari di un effettivo ed autonomo potere decisionale e/o di rappresentanza di carattere generale e, quindi, anche a voler seguite la tesi più sostanzialistica, onerati a rendere la dichiarazione sui precedenti penali. Si aggiunga, inoltre, che sul piano sostanziale non è stato allegato, né tanto meno documentato, alcun precedente penale a loro carico.
2.3. Il secondo motivo, con il quale si afferma che la ricorrente principale non assicurerebbe la necessaria integrazione del sistema offerto con quello attuale di controllo ZTL, è del pari infondato perché, per come prospettato (v. ricorso incidentale a p. 79), si risolve in una petizione di principio e perché, secondo l’assunto di P., impedirebbe a qualunque altro concorrente sul mercato di partecipare alla gara.
3. Nel merito dei primi due motivi del ricorso principale, il Collegio deve richiamare la precedente sentenza di questa Sezione sul ricorso n. 336/2010 con la quale – in relazione sempre alla medesima procedura di gara – si è accertato che il requisito richiesto dall’art. 14, lett. C) del disciplinare non sussiste in capo alla dichiarante K. S.r.l. (v. al punto 6).
Infatti, se si prescinde dalla laconica dichiarazione del legale rappresentante di ROC, cui non può attribuirsi valenza decisiva non provenendo dall’amministrazione in cui favore è stata eseguita la fornitura, da alcun documento emerge che K. S.r.l. abbia "fornito" il prodotto in questione nell’ambito del richiamato progetto europeo, concretatosi al contrario in un mero studio di tipo sperimentale in tal senso deponendo la lettura dello schema di convenzione di sovvenzione – tipo prodotto dalla ricorrente.
Deve poi essere sottolineato che, da tutte le dichiarazioni rese, l’attività prestata da K. s.r.l. nell’ambito del progetto de quo risulta riconducibile allo "studio" di sistemi di rilevazione targhe, sistemi peraltro esattamente corrispondenti a quelli proposti come referenze dalle altre due concorrenti che, per ciò solo, sono state escluse.
Inoltre, anche superando l’evidenziata carenza probatoria, non è stato nella specie documentato l’importo della presunta fornitura, atteso che il legale rappresentante di ROC si è limitato ad affermare che il progetto europeo, nel suo complesso, è finanziato per oltre Euro 298.000, senza che alcun diverso documento attesti che K. s.r.l. abbia effettuato una fornitura di tale importo.
Infine, non è neppure stato provato che la presunta fornitura eseguita da K. s.r.l. abbia avuto ad oggetto dispositivi soggetti ad omologazione ministeriale come richiesto dalla lex specialis e precisato nei chiarimenti.
Infatti, K. s.r.l. ha fornito all’Amministrazione i decreti di omologazione dei dispositivi che essa abitualmente produce, ma non ha dimostrato di aver fornito, nell’ambito del progetto finanziato Asset – Road, i dispositivi TID (di rilevazione accessi a zone ZTL) e TREDSPEED (di rilevazione infrazioni ai limiti di velocità istantanea e a semaforo rosso).
In altri termini, fermo restando quanto fin qui rappresentato, la stazione appaltante ha fondato il suo operato su di un non condivisibile sillogismo: K. produce dispositivi omologati; K. ha fornito dispositivi nell’ambito del progetto europeo; dunque K. ha fornito dispositivi soggetti ad omologazione.
Appare al Collegio evidente come, in tale sequenza argomentativa, oltre ad essere errata la premessa minore, sia del tutto indimostrata la conclusione.
Né vale obiettare, come sostenuto dal Comune resistente, che in questo caso l’omologazione (italiana) non poteva essere richiesta, trattandosi di dispositivi installati all’estero: la commissione, infatti, avrebbe dovuto in tal caso accertare, (così rispettando la prescrizione di lex specialis cui si era autovincolata), se i dispositivi oggetto della presunta fornitura corrispondessero ad un tipo suscettibile di essere omologato nel territorio nazionale: accertamento che, nel caso di specie, è mancato.
4. L’accoglimento dei primi due motivi, assorbiti gli altri dal cui eventuale accoglimento la parte non ricaverebbe comunque alcun ulteriore vantaggio (Cons. St., VI, n. 213/2008), comporta l’annullamento dell’aggiudicazione. In proposito osserva il Collegio che, sebbene i tempi della gara induca ragionevolmente a ritenere che la fornitura sia stata integralmente eseguita, tuttavia manca agli atti la prova certa di tale assunto.
Ne consegue che, nel dubbio, l’aggiudicazione va annullata non potendosi affermare con certezza che l’interesse della ricorrente all’annullamento di essa e alla dichiarazione di inefficacia del contratto sia venuto meno e che residui soltanto quello all’ottenimento di una pronuncia declaratoria di illegittimità degli atti, da spendersi in un eventuale giudizio risarcitorio ai sensi dell’articolo 30, comma 2 c.p.a. (cfr. in tal senso, di recente, Cons. Stato, sez. V, 24 febbraio 2011, n. 1193).
5. La circostanza che il contratto sia stato già sottoscritto in data 3.12.2010 e, sulla base degli elementi disponibili, debba ritenersi (quanto meno) in avanzato stato di esecuzione, spiegano peraltro come non possa esserne dichiarata, nel caso in esame, l’inefficacia, in considerazione dell’avvenuto espletamento della fornitura e dell’impossibilità per la ricorrente di subentrarvi non essendo certo tale suo diritto, in quanto classificata al secondo posto in graduatoria, ma a pari merito con altra concorrente (l’Ati con capogruppo K.- B. S.p.a.), con la quale andrebbe effettuato il sopralluogo.
6. La domanda risarcitoria è stata proposta in questa sede con formula di mero stile ed è come tale inammissibile.
7. Le spese seguono la regola generale della soccombenza e sono quindi poste a carico dell’Amministrazione resistente e della controinteressata per un importo pari, per ciascuna di dette parti, ad Euro 7.000,00 (settemila/00), oltre al 12,5% per spese forfetariamente calcolate, ad Iva e Cpa come per legge e alla rifusione del contributo unificato.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione I)
definitivamente pronunciando così provvede:
respinge il ricorso incidentale;
accoglie il ricorso principale ai sensi e con gli effetti di cui in motivazione;
condanna il Comune e la controinteressata a rifondere alla ricorrente le spese e gli onorari negli importi liquidati in motivazione, oltre alla restituzione del contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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