Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con ricorso notificato il 12 ottobre 2010 la C. Cooperativa Sociale di Servizi a r.l. onlus esponeva in fatto di aver avuto in appalto fin dall’ottobre 2005 il servizio di assistenza tutelare, infermieristico, fisioterapico e di animazione per gli anziani ospiti della Casa Nostra Signora di Misericordia – Azienda Pubblica di Servizi e di avere partecipato alla gara per il conferimento del nuovo appalto aggiudicato poi all’attuale controinteressata Cooperativa E.A., in seguito solamente incaricata temporanea per quattro mesi successivamente all’annullamento in via di autotutela dell’aggiudicazione dopo esposto della ricorrente.
Dopo tale passaggio, proseguiva la ricorrente, veniva indetta una nuova gara, il cui esito vedeva nuovamente aggiudicataria la Cooperativa E.A. con seconda classificata la C., la quale impugnava, chiedendone l’annullamento, gli atti in epigrafe inerenti la procedura per i motivi ora indicati:
I.In principalità. Violazione degli artt. 86, 87 e 88 D. Lgs. 163/06, difetto di istruttoria e di motivazione in riferimento all’offerta anormalmente bassa presentata dall’aggiudicataria. In primo luogo mancano del tutto negli atti istruttori tracce della verifica di congruità dell’offerta economica, verifica che la stazione appaltante ha affermato di aver fatto: dunque, o la verifica non è stata fatta oppure l’aggiudicazione definitiva è priva di motivazione. Ed una verifica andava fatta, poiché nell’offerta della controinteressata infermieri professionali fisioterapisti vengono indicati un diverso livello rispetto a quello del c.c.n.l., il costo orario previsto per lavoratori di livello C2 è il medesimo indicato per un lavoratore di livello C1, nulla è indicato circa le 3 h previste dal contratto per il diritto allo studio, sono indicati tre scatti di anzianità che non possono invece essere maturati nel corso dell’appalto, non si tiene conto dei permessi sindacali dei lavoratori, viene erroneamente calcolato il rateo ferie, il rateo tredicesima, il rateo festività e festività soppresse e i costi per la sicurezza e la formazione, nulla si dice della previdenza complementare, viene calcolata arbitrariamente l’incidenza della malattia, gravidanza ed infortuni, è errato il conteggio del TFR, non è indicata l’incidenza dell’Ires, è indicata erroneamente l’incidenza dell’Irap, è indicato un costo di gestione/utile evidentemente sproporzionato, non sono indicati in maniera dettagliata i costi per la sicurezza nonostante la clausola di nullità.
II.In subordine. Violazione dell’art. 84 D. Lgs. 163/06, dei principi generali di imparzialità è trasparenza agli artt. 3 e 97 Cost. e degli artt. 27 e 107 D. Lgs. 163/06, degli artt. 107 co. 2 e 3, 109 co. 2 D. Lgs. 267/00. Difetto di istruttoria e di motivazione. Violazione degli artt. 87 e 88 D. Lgs. 163/06, difetto di istruttoria e di motivazione in riferimento all’offerta normalmente bassa presentata dall’aggiudicataria. Contraddittorietà intrinseca ed illogicità grave e manifesta. In primo luogo la commissione deve essere presieduta da un dirigente della stazione appaltante e, in caso di assenza, da funzionario con incarico apicale, mentre nel caso di specie il presidente era un’infermiera con funzioni di coordinatrice di servizi; neppure altri commissari avevano i requisiti richiesti, ad esempio il dottor Barbarisi è un revisore dei conti e non un funzionario. Ancora, la nomina dei commissari deve avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte, mentre il caso di specie la nomina è avvenuta in epoca largamente anteriore, ovverosia addirittura nel corso della prima gara poi annullata.
III.Violazione dell’art. 83 D. Lgs. 163/06 e dell’art. 3 L. 241/90 e dei principi generali di imparzialità e trasparenza. Difetto di istruttoria e di motivazione. La commissione di gara, prima di procedere all’esame dei progetti, avrebbe dovuto precisare i parametri di valutazione relativi ai singoli criteri previsti dalle norme di gara, permettendo così di comprendere il proprio iter. In particolare andavano specificati i parametri per il criterio sub n. 4 dell’art. 5 del capitolato, in relazione da un lato "alla completezza e precisione nell’indicazione delle proposte degli interventi" e dall’altro ad eventuali "offerte migliorative soprattutto in ordine all’eventuale realizzazione di servizi supplementari". Non essendovi motivazione relativa al punteggio di tali criteri, l’attribuzione operata è del tutto apodittica.
IV.Violazione dell’art. 243 bis D. Lgs. 163/06, difetto di istruttoria e di motivazione. Sviamento. A fronte dell’informativa ex art. 243 D. Lgs. 163/06 la P.A. era tenuta a comunicare le proprie determinazioni in ordine i motivi indicati dall’interessato, ma l’ASP si è limitata a riferire di non voler procedere all’annullamento dell’aggiudicazione senz’altro aggiungere.
V.Violazione dell’art. 11 D. Lgs. 163/06. Nell’ipotesi in cui il contratto fosse stato sottoscritto prima della scadenza di cui all’art. 11 D. Lgs. 163/06, lo stesso sarebbe viziato.
VI.Violazione degli artt. 63 ss, 66 e/o 67 D. Lgs. 163/06. Trattandosi di appalto di rilevanza comunitaria, la gara non poteva essere pubblicata sul solo albo pretorio dell’ASP e del Comune di Celle Ligure, ma doveva seguire le prescrizioni stabilite dal D. lgs. 163/06.
VII.Sul risarcimento del danno ex art. 35 D. Lgs. 80/98 e 244 D. Lgs. 163/06. La ricorrente ribadiva le proprie ragioni e insisteva per il risarcimento di tutti i danni patiti nella misura del mancato utile calcolato al 10% del prezzo liquidato, ivi compreso quello relativo all’incarico temporaneo attribuito alla controinteressata nelle more dello svolgimento della seconda gara.
Il successivo 19 novembre 2010 la C., a seguito del deposito di documenti da parte della controinteressata, notificava atto recante i seguenti motivi aggiunti:
I.Sotto ulteriore profilo: violazione degli artt. 86, 87 e 88 D. Lgs. 163/06 anche in relazione all’art. 9 del capitolato d’oneri, difetto di istruttoria e di motivazione in riferimento all’offerta anormalmente bassa presentata dall’aggiudicataria. Violazione della par condicio. Illogicità e contraddittorietà manifesta. Difetto dei presupposti, di istruttoria e di motivazione.
In subordine: invalidità derivata dall’illegittimità in parte qua dell’art. 9 del capitolato d’oneri per violazione dei principi di cui agli artt. 3 e 97 Cost., violazione della par condicio, illogicità, contraddittorietà, difetto di istruttoria e di idonea motivazione.
Nelle indicazioni dei costi orari fornite dall’aggiudicataria manca qualsiasi riferimento a livello B1, composto da operatori già in servizio presso la struttura e non ancora da inquadrare in caso di aggiudicazione; quindi non appare veritiera l’affermazione di E. di utilizzare personale di categoria C2 in luogo di quello inquadrato nella B2 – come invece previsto dal capitolato in forte prevalenza – e perciò la possibilità di abbassamento dei costi rappresentato le giustificazioni in maniera del tutto vaga, risiede proprio nell’intenzione di utilizzare i semplici operatori B1. Inoltre i costi orari indicati appaiono al di sotto di quelli indicati nelle tabelle ministeriali e ciò dimostra l’inattendibilità dell’offerta a conferma di quanto già sostenuto nel primo motivo del ricorso principale, tutti fatti che potevano essere dimostrati con una serie di istruttoria che è stata invece del tutto assente. Ove poi il capitolato d’oneri avesse permesso con l’art. 9 di utilizzare il personale B1 già assunto in luogo di quello C2 da indicare nella domanda di partecipazione come necessario futuro utilizzo, sarebbe conseguentemente illegittimo.
II.In subordine: invalidità derivata dall’illegittimità in parte qua dell’art. 9 del capitolato d’oneri sotto altro profilo. Violazione dei principi di cui agli artt. 3 e 97 Cost., dei principi generali del codice dei contratti pubblici e, segnatamente, quelli derivanti dagli artt. 5 co. 7, 73 co. 2, 74, 76 co. 2, 83 D. Lgs. 163/06, della par condicio, illogicità, contraddittorietà manifesta. Eccesso di potere per perplessità e sviamento. Violazione sotto altro profilo degli artt. 86, 87 e 88 D. Lgs. 163/06. Difetto di istruttoria e di motivazione. L’art. 9 del capitolato, allorché richiedeva espressamente l’impiego di operatori di categoria C2, limitando il personale di categoria B1 a casi eccezionali, imponeva ai candidati di presentare offerte economiche che tenessero conto della tipologia di personale richiesto nelle norme di gara. Qualora la disposizione avesse davvero ritenuto equivalenti i due livelli, avrebbe di fatto sfalsato gli esiti della gara, inducendo in errore i concorrenti e violando il principio della par condicio.
La ricorrente concludeva per l’accoglimento del ricorso ed i motivi aggiunti, insistendo come in atti.
Si sono costituiti in giudizio la controinteressata Cooperativa E.A. e la Casa Nostra Signora di Misericordia – Azienda Pubblica di Servizi, sostenendo l’infondatezza del ricorso e dei motivi aggiunti e chiedendone il rigetto.
Alla odierna udienza pubblica la causa è passata in decisione.
Motivi della decisione
Il ricorso deve essere accolto, vista la fondatezza del primo motivo e del primo motivo aggiunto, i quali vanno congiuntamente esaminati.
Si duole la Cooperativa ricorrente che l’Azienda Pubblica di Servizi alla persona resistente non abbia svolto alcuna verifica sulle giustificazioni presentate dall’attuale controinteressata Cooperativa E., aggiudicataria del servizio di assistenza agli anziani ospiti della struttura Casa Nostra Signora di Misericordia, gestita appunto dall’Azienda, pur dopo avendone formalmente riconosciuto l’anomalia. Ove poi tale verifica fosse stata svolta, la stessa sarebbe del tutto priva di motivazione espressa conclusiva del sub procedimento di valutazione, poiché le espressioni apodittiche contenute nella delibera di aggiudicazione 20 luglio 2010 non potrebbero essere affatto idonee a questo fine.
In primo luogo, effettivamente, il Collegio deve rilevare che la delibera di aggiudicazione pronunciata dall’Azienda si limita a riscontrare la documentazione di giustificazione della controinteressata, considerandone "la conformità alla proposta", senza null’altro aggiungere.
La Sezione deve rilevare che per giurisprudenza assolutamente consolidata, la verifica di anomalia di un’offerta richiede una motivazione analitica solamente nei casi in cui l’anomalia non sia giustificata da elementi congrui e che quindi si concluda negativamente per gli interessati; nel caso in cui la valutazione si esaurisca in un giudizio di congruità, non è necessario che il provvedimento finale sia sorretto da una motivazione articolata che descriva le singole giustificazioni corredandole con apprezzamenti ulteriori, mentre si ritiene sufficiente anche una motivazione espressa perrelationem alle giustificazioni, quando esse siano del tutto perspicue (ex multis Cons. Stato, V, 8 febbraio 2011 n. 852; id., V, 18 novembre 2010 n. 8090; id., V, 12 febbraio 2010 n. 741; id., IV, 20 maggio 2008 n. 2348).
Già da un punto di vista formale ed estrinseco, quanto richiesto dalla giurisprudenza non appare sussistente: il riconoscimento di congruità non richiede valutazioni analitiche, ma certamente un giudizio di sintesi deve esserci e nel caso di specie mancano quelle considerazioni necessarie per apprezzare l’espressione di un potere sì tecnico discrezionale delle pubbliche amministrazioni, ma che in ogni caso deve offrire un’indicazione sull’iter logico seguito, affinché si possa provare che detto iter non sia stato viziato da errori di fatto o da stime abnormi oppure manifestamente illogiche.
In secondo luogo, ancor più fondatamente, si deve riscontrare la fondatezza del primo motivo aggiunto, il quale è strettamente connesso alla prima censura sollevata con il ricorso principale, poiché attiene ai contenuti di congruità, di credibilità e di ammissibilità della domanda della controinteressata.
Il motivo aggiunto si deve ritenere tempestivo, poiché il medesimo è volto verso l’utilizzo da parte di E. di sette dipendenti di livello B1 e detto utilizzo è stato conosciuto dalla C. solamente con il deposito da parte della controinteressata in data 5 novembre 2010 di una serie di documenti, tra i quali appunto sette buste paga dei soci lavoratori B1, dei quali nulla trapelava dai documenti di gara prodotti dalla ricorrente il 21 ottobre antecedente, congiuntamente al deposito del ricorso.
La violazione dell’art. 9 del capitolato d’oneri è del tutto patente.
Tale norma di gara prevede che il personale da utilizzare dovrà essere fornito di idonea preparazione professionale e culturale e dovrà essere per questo in possesso di attestato di qualifica di OSS ai sensi della normativa regionale e sono eccezionalmente, in caso di effettiva e comprovata necessità e l’impossibilità di reperimento di detta qualifica, la ditta appaltatrice potrà utilizzare personale con qualifiche corrispondenti alla categoria B1.
Di tutto questo non vi è alcun cenno nelle giustificazioni inviate per superare la verifica di anomalia e comunque la presenza di questo elemento vizia di totale inattendibilità l’offerta di partecipazione della Cooperativa E., la quale può in questo modo giovarsi di minori spese derivanti dall’utilizzo illegittimo di personale di altra qualifica rispetto a quello prescritta ed in violazione al principio della par condicio rispetto all’offerta della ricorrente.
Dunque, al di là dell’assenza di una sia pur sintetica motivazione sulla congruità dell’offerta aggiudicataria, questa ultima, più che incongrua, appare globalmente inattendibile, poiché senza alcuna manifesta dichiarazione introduce l’utilizzo ordinario per la maggioranza del monte ore complessivo dell’appalto di personale di livello inferiore, capovolgendo ciò che la legge di gara prescriveva come eccezione.
Il dato quantitativo è tale da ritenere inammissibile la domanda di partecipazione, tanto da poter considerare assolutamente secondari i profili di incongruità ventilati con il primo motivo del ricorso principale.
La proposizione graduata del complesso delle censure sollevate con il ricorso e con motivi aggiunti e la rilevanza del vizio insito nella domanda della Cooperativa E. permettono l’assorbimento dei motivi residui.
Quanto alla domanda di risarcimento del danno, è fondata nei sensi di cui appresso.
Non vi è dubbio alcuno che sussista la colpa grave della P.A. nella vicenda, una volta accertato il totale difetto di motivazione e ancor più l’oggettiva carenza di istruttoria, visto che affermare che essa, l’istruttoria, sia stata negligente alla luce di quanto esposto, può essere un giudizio per così dire mite.
E non vi è parimenti dubbio, data la posizione di secondo in graduatoria, che la C. doveva risultare aggiudicataria in dipendenza dell’esclusione dell’offerta della Cooperativa E.; ma il risarcimento non può che essere riconosciuto per equivalente, dato che al momento della pubblicazione del presente sentenza il servizio affidato in base alla gara in controversia sarà ormai decorso per curarsi i tre quarti del totale.
La ricorrente chiede il risarcimento per il mancato esercizio del servizio nella misura del 10% del prezzo liquidato, pari all’utile conseguibile con lo svolgimento dell’appalto. La Sezione non ignora che la consolidata giurisprudenza amministrativa afferma che il mancato utile spetta nella misura integrale solamente nel caso di certezza dell’aggiudicazione dell’appalto in favore del ricorrente e allorché lo stesso ricorrente dimostri di non aver potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi tenuti a disposizione in vista dell’aggiudicazione; senza la prova si deve ritenere oggettivamente il ricorrente stesso possa aver riutilizzato mezzi e manodopera per altri servizi con la conseguente decurtazione del risarcimento (ex multis Cons. Stato, VI, 21 settembre 2010 n. 7004).
Nel caso di specie, non trattandosi di un’ordinaria impresa commerciale, il Collegio ritiene equo stabilire la condanna della Azienda Pubblica di Servizi – Casa Nostra Signora di Misericordia nella misura del 7%, anche in relazione alla specificità del servizio da appaltare: perciò andranno corrisposti alla C. Euro. 37891,27 interessi e rivalutazione monetaria decorrenti dalla data di pubblicazione della sentenza oltre a i.v.a. nella misura di legge.
Ancora spetta analoga percentuale relativamente ai quattro mesi di servizio temporaneo svolto dalla Cooperativa E. in seguito all’annullamento d’ufficio della gara a questa aggiudicata, deliberato dalla Casa Nostra Signora di Misericordia in seguito all’esposto presentato da C. ed inerente l’illegittimo svolgimento della procedura, con apertura dell’offerta economica antecedentemente alla visione dell’offerta tecnica; detto servizio è stato affidato alla Cooperativa E. in vista della rinnovazione della gara senza alcuna base normativa: nell’attesa necessaria dello svolgimento della nuova gara era infatti ragionevole che il servizio continuasse ad essere svolto da chi lo aveva avuto affidato nel passato in maniera del tutto legittima, ossia da C..
Il Collegio non ignora che tale determinazione della Casa Nostra Signora di Misericordia non è sostanzialmente oggetto di censure contenute nel ricorso pertinenti ad un suo annullamento. Si deve perciò fare applicazione dei principi contenuti nella recentissima pronuncia 23 marzo 2011 n. 3 dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, per la quale la domanda risarcitoria limitata al ristoro patrimoniale deve ritenersi proponibile in via autonoma rispetto all’azione impugnatoria, senza atteggiarsi a domanda strettamente conseguenziale alla prima, alla luce del superamento da parte del codice del processo della gerarchia delle domande giudiziali.
Né può ritenersi che vi sia stato nella specie da parte della ricorrente quell’abuso del diritto che l’adunanza plenaria fa discendere dall’art. 1227 co. 2 quale applicazione concreta dei principi di cui all’art. 2 della Costituzione e dell’art. 1175 cod. civ. per la mancata tempestiva impugnazione della delibera ASP n. 25 dell’8 aprile 2010 e per l’assenza nel ricorso di censure cassatorie.
Sussistono nella fattispecie elementi che possono far rientrare il caso in cui le opzioni discrezionali ragionevoli e non sindacabili che hanno militato per l’esclusione dello strumento impugnatorio: l’affidamento immediato per quattro mesi non permetteva per i tempi tecnici processuali di praticare la via della tutela ripristinatoria, onde ottenere soddisfazione anche per tale forma estemporanea di affidamento e l’attivazione immediata delle procedure di gara potevano garantire un rispetto, sia pure molto ritardato, delle norme di legge in materia e di tutte le situazioni soggettive presenti.
Resta quindi la sottrazione di un servizio legittimamente affidato, sia pure scaduto, ma che comunque doveva proseguire, per essere attribuito a chi non aveva titolo alcuno.
In conclusione devono essere accolti nei sensi di cui in motivazione il ricorso ed i motivi aggiunti con il conseguente annullamento di provvedimenti di aggiudicazione del servizio di assistenza in questione dal 1° agosto 2010 al 31 luglio 2011 e va condannata la Casa Nostra Signora di Misericordia – Azienda Pubblica di Servizi a corrispondere alla ricorrente C. Cooperativa Sociale di Servizi Euro. 37891,27 interessi e rivalutazione monetaria decorrenti dalla data di pubblicazione della sentenza oltre a i.v.a. nella misura di legge ed inoltre il 7% di quanto corrisposto alla Cooperativa Sociale E.A. per il servizio prestato nel periodo antecedente l’affidamento dell’appalto oggetto della gara in controversia.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti li accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti di aggiudicazione impugnati e condanna la Casa Nostra Signora di Misericordia – Azienda Pubblica di Servizi alla Persona al risarcimento del danno così come indicato in motivazione.
Condanna la controinteressata e la Casa Nostra Signora di Misericordia – Azienda Pubblica di Servizi alla Persona al pagamento delle spese di giudizio determinandole in complessivi Euro. 3.500,00 (tremilacinquecento/00) oltre a i.v.a e c.p.a. da liquidarsi in solido.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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