Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Per l’aggiudicazione del servizio di soppressione che si inserisce nell’ambito del piano di controllo della nutria predisposto dalla Provincia di Cremona per limitare la diffusione nel territorio del roditore (base d’asta di 60.000 Euro), la Provincia ha fatto ricorso alla procedura negoziata (trattativa privata, previo confronto concorrenziale) e al criterio di aggiudicazione del massimo ribasso.
A seguito della lettera di invito, hanno presentato offerta la A. e la S. s.r.l., le quali sono state entrambe ammesse alla gara. A fronte dell’offerta economica presentante un ribasso dell’1 % (contro lo 0,25 % della A.) la gara è stata definitivamente aggiudicata alla S..
Ritenendo illegittimo il provvedimento di aggiudicazione, la A. ha dedotto:
A) la violazione degli art. 43 e 71 del DPR 445/2000 sotto una pluralità di aspetti:
1. l’oggetto sociale dell’aggiudicataria risulta essere: "disinfestazione con l’utilizzo di qualsiasi mezzo compresi i gas tossici, la disinfezione e la derattizzazione e il commercio dei prodotti necessari per le predette attività". Ciò a differenza della ricorrente, il cui oggetto sociale prevede espressamente la cattura e il trasporto di animali infestanti, l’abbattimento e lo stoccaggio provvisorio di animali soppressi o raccolti già morti e il relativo smaltimento, oltre a disinfestazione, derattizzazione, ecc.. Considerato, quindi, che la gara ha ad oggetto il servizio di soppressione delle nutrie e lo smaltimento delle relative carcasse e che le carcasse animali non potrebbero essere qualificate come rifiuti (al cui trasporto si estende l’oggetto sociale della ricorrente), trattandosi, invece, di sottoprodotti naturali, il requisito di un corrispondente oggetto sociale risulterebbe posseduto dalla ricorrente, ma non anche dalla controinteressata. In ragione di ciò l’aggiudicataria avrebbe, nel dichiarare che il proprio oggetto sociale è afferente al servizio in oggetto, attestato il falso;
2. Nella propria dichiarazione, inoltre, la controinteressata ha affermato di essere in possesso "dell’autorizzazione prevista dalla normativa vigente per il servizio in oggetto, come previsto dall’art. 5 del capitolato". L’art.3 punto 4 del capitolato d’oneri prevede il "trasporto, stoccaggio e smaltimento delle carcasse tramite termodistruzione mediante conferimento a ditta specializzata o attraverso proprio forno, ai sensi della normativa vigente". A tale proposito la stessa ricorrente riconosce che la controinteressata risulta essere in possesso di una autorizzazione del Sindaco ad effettuare trasporto, stoccaggio e eliminazione di sottoprodotti animali, ma tale autorizzazione sarebbe stata richiesta oltre il termine di presentazione della domanda (22 settembre) ed addirittura rilasciata dopo l’aggiudicazione;
3. Ciò implicherebbe anche che, alla data della dichiarazione, la ricorrente non fosse in possesso dei contenitori necessari al trasporto delle carcasse degli animali, come risulta dal sopralluogo ASL effettuato l’11 ottobre nell’ambito dell’istruttoria connessa alla domanda per il rilascio di una "nuova autorizzazione";
4. Inoltre la controinteressata avrebbe dichiarato di non intendere fare ricorso al subappalto, ma essa, secondo parte ricorrente, sarebbe autorizzata dal Comune al solo stoccaggio temporaneo e non anche all’eliminazione delle carcasse, con conseguente necessità di subappaltare tale attività. Essa si è limitata a produrre l’autorizzazione di una ditta abilitata allo smaltimento, peraltro di soli sottoprodotti di categoria 1 e non anche di categoria 2, come la ricorrente, che ha subappaltato tale fase di distruzione delle carcasse a ditta specificamente autorizzata;
B) la violazione dell’obbligo di motivazione, in quanto la lettera d’invito prevedeva l’aggiudicazione anche in presenza di una sola offerta, se ritenuta congrua. Dato l’uso di tale formula, la stazione appaltante avrebbe dovuto motivare sulla congruità dell’offerta. Motivazione che avrebbe dovuto estendersi anche all’avvenuto accertamento della verità e corrispondenza di quanto affermato dalla ditta risultata aggiudicataria.
Si è costituita in giudizio la Provincia sostenendo:
– che l’oggetto sociale dell’aggiudicataria sarebbe afferente a quello dell’appalto in questione, perché l’attività di derattizzazione coinciderebbe con il posizionamento di trappole, la cattura degli animali e lo smaltimento delle carcasse, esattamente come richiesto nel caso di specie. L’esclusione sarebbe stata, quindi, un mero formalismo. In ogni caso la aggiudicataria, in quanto autorizzata allo stoccaggio e smaltimento di rifiuti, sarebbe autorizzata anche a quello delle carcasse, qualificate come "materiale di categoria 1";
– il possesso dell’autorizzazione allo svolgimento dell’attività sarebbe una condizione della sottoscrizione del contratto, ma non anche un presupposto per la partecipazione alla gara.
Si è costituita in giudizio anche la controinteressata che, in punto di fatto, ha rappresentato come il Dirigente del settore Caccia, pesca e aree naturali, a conclusione del procedimento avviato d’ufficio e preordinato all’eventuale annullamento del provvedimento dirigenziale n. 734 del 5 ottobre 2010, abbia ritenuto di "non provvedere all’annullamento d’Ufficio della determina n. 734 del 5.10.2010", in quanto il bando non conteneva alcuna prescrizione la cui inosservanza fosse sanzionata a pena di esclusione.
Forte di tale affermazione la controinteressata si è quindi soffermata nel tentativo di dimostrare come il proprio oggetto sociale fosse capiente rispetto all’attività richiesta dal bando, tenuto conto, in particolare, del fatto che l’elenco degli infestanti non è definibile a priori, in quanto taluni animali possono diventarlo a secondo del momento, dell’ambiente e della concentrazione e che le nutrie rientrano nella categoria dei roditori al pari dei ratti e dei topi. Ne consegue che il termine disinfestazione ben potrebbe essere riferito anche alle nutrie. Nella fattispecie, inoltre, la S. avrebbe introdotto il controllo della nutria nel gruppo degli infestanti, come evidenziabile dal "Manuale operativo di sanificazione ambientale" facente parte del sistema di gestione per la qualità datato 8 giugno 2009. Né varrebbe ad escludere la qualificazione della ricorrente il semplice fatto che l’attività non comparisse espressamente nell’oggetto sociale, nel quale, peraltro, si ritrova, al contrario di quanto affermato dal ricorso, anche la gestione dei sottoprodotti.
Il fatto dell’ottenimento dell’autorizzazione solo dopo l’aggiudicazione sarebbe, inoltre, irrilevante, in quanto la S. aveva, sin da prima della presentazione della domanda, accertato la presenza delle caratteristiche necessarie per il relativo ottenimento dell’autorizzazione e il possesso dei necessari requisiti abilitativi deve ritenersi dovesse sussistere solo al momento dell’avvio dell’attività affidata. Ciò in ragione della disposizione del bando che prevedeva che "l’attrezzatura, il personale ed i mezzi idonei e necessari per l’esecuzione del servizio" dovessero essere disponibili all’atto dell’avvio dell’esecuzione.
La ricorrente, peraltro, ha ribadito la non estensibilità del concetto di disinfezione oggetto dell’attività della controinteressata alle attività specificamente richieste dal bando, in particolare nella parte in cui prevede anche l’abbattimento con fucile, la necessità del possesso delle autorizzazioni al momento della presentazione della domanda, in quanto requisito necessario di partecipazione e la necessità del possesso, allo stesso momento, anche dei mezzi idonei e necessari per eseguire l’appalto.
Parte ricorrente ha, quindi, depositato una breve memoria di replica, evidenziando la tardività del deposito documentale e la inconferenza dei documenti depositati.
Alla pubblica udienza la causa, su conforme richiesta dei procuratori delle parti, è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
Il ricorso non può trovare positivo apprezzamento.
Pur alla luce delle eccezioni di parte resistente, il Collegio ritiene che l’oggetto sociale della controinteressata non arrivi ad estendersi sino a ricomprendere anche l’attività oggetto della procedura di affidamento la cui aggiudicazione è impugnata, non potendosi ritenere che la soppressione e lo smaltimento delle carcasse di animali come le nutrie possano essere equiparate alla disinfestazione e derattizzazione. È pur vero, infatti, che il concetto di disinfestazione, inteso in senso lato, ben può estendersi anche agli animali in questione, ma deve presumersi che la società S. non sia effettivamente stata costituita in previsione anche di un tal tipo di attività, in ragione di una lettura coordinata e complessiva dell’oggetto sociale, che fa pensare ad attività da svolgersi in ambienti chiusi, quale estensione della pulizia. In particolare appare rilevante il fatto che il bando di gara richiedesse l’abbattimento, in parallelo, anche mediante l’uso del fucile. Ciò richiede qualificazioni, attrezzature e personale ben diversi da quelli necessari per operare la derattizzazione e gli altri tipi di disinfestazione, con la conseguenza che non può ritenersi automaticamente ricompresa tale attività nel novero di quelle per svolgere le quali la S. è stata costituita.
Sul punto è significativo il silenzio di parte resistente, che nulla dice in merito alla specifica prestazione richiesta dal bando e rispetto alla quale non è dato comprendere per quale motivo
la Provincia, nell’ambito del procedimento di riesame d’ufficio cui la stessa ha provveduto, non abbia richiesto alla S. di documentare l’idoneità e la capacità rispetto alla medesima particolare prestazione prevista dal bando, come richiesto dai principi di buona amministrazione, prima ancora che dalla necessità di rispettare la lex specialis della gara.
A ciò deve aggiungersi che, nel caso di specie, l’autorizzazione all’esercizio dell’attività di transito di categoria 1 è stata rilasciata dopo l’aggiudicazione e, quindi, non poteva essere posseduta dall’impresa alla data della dichiarazione effettuata in sede di partecipazione alla gara. Il possesso della stessa, però, è da ricondursi alla categoria dei requisiti di partecipazione che, in quanto tali, dovevano essere posseduti sin dalla presentazione della domanda. L’assenza dell’autorizzazione doveva, quindi, anche in base al principio della par condicio, comportare l’esclusione della S., non potendosi equiparare tale fattispecie al possesso di mezzi e dotazioni, che è un elemento da possedersi in fase esecutiva, in ragione della sua natura di requisito qualificante e quindi idoneo a dimostrare la capacità di esercitare l’attività, che doveva, per ciò stesso, esistere già al momento della partecipazione alla gara.
Si deve, invece, ritenere che l’oggetto della gara non imponesse alla ditta partecipante lo svolgimento dell’attività di smaltimento delle carcasse, ma il solo avvio delle stesse allo smaltimento presso una ditta specializzata, sostenendone direttamente il relativo onere, con ciò escludendo la necessità del subappalto di tale attività.
A prescindere da quest’ultimo aspetto, per tutto quanto sopra, il ricorso non può che essere accolto sotto il profilo, principale ed assorbente, della illegittimità dell’aggiudicazione discendente dalla falsità delle dichiarazioni effettuate dalla ditta S. in sede di partecipazione alla gara con riferimento agli aspetti ora evidenziati. In ragione di ciò la stazione appaltante avrebbe dovuto, accertata la mancanza dei requisiti richiesti, ed in particolare di un corrispondente oggetto sociale, nonchè della prescritta autorizzazione all’esercizio dell’attività di transito di materiali di categoria 1, escludere la ricorrente dalla partecipazione alla gara.
Deve, però, essere rigettata la domanda volta ad ottenere il risarcimento del danno, atteso che non risulta essere stato stipulato il contratto e che, quindi, il servizio non risulta essere stato eseguito e, pertanto, parte ricorrente può aspirare alla reintegrazione in forma specifica, mentre non risulta essere stato prodotto alcun principio di prova di eventuali ulteriori danni subiti per effetto della condotta in questione.
Le spese del giudizio possano seguire l’ordinaria regola della soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato, esclusa ogni pretesa risarcitoria.
Condanna l’Amministrazione resistente e la controinteressata al pagamento delle spese del giudizio a favore di parte ricorrente, nella misura di Euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00) ciascuna, per un totale di Euro 5.000,00 (cinquemila), oltre ad IVA, C.P.A., rimborso forfetario delle spese. Il rimborso del contributo unificato dalla stessa anticipato ai sensi del comma 6 bis dell’articolo 13 del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, dovrà essere posto a carico di entrambi i soccombenti, in parti uguali.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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