Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Con ricorso notificato il 27 luglio 2007 U. S.r.l. in liquidazione ha impugnato il provvedimento del 20 aprile 2007 con cui il Direttore generale dell’Azienda ospedaliera di Melegnano ha disposto l’annullamento d’ufficio della deliberazione n. 32 del 18 gennaio 2007, di affidamento in concessione di costruzione e gestione, a seguito di procedura di project financing ai sensi degli artt. 37bis e seguenti della legge 109/94, del parcheggio fuori terra presso il Presidio ospedaliero di Vizzolo.
Si è costituita l’Azienda ospedaliera intimata chiedendo la reiezione del ricorso.
Con motivi aggiunti notificati in data 21 gennaio 2008 la ricorrente ha impugnato il provvedimento del 31 ottobre 2007 recante il diniego di aggiudicazione della gara all’impresa D.F..
Depositati nelle more ulteriori documenti e scritti difensivi, all’udienza pubblica del 6 aprile 2011 la causa è passata in decisione.
2. Vanno riassunti i fatti di causa.
La società U. S.r.l. ha presentato all’Azienda ospedaliera di Melegnano un progetto per la realizzazione, sistemazione ed ampliamento del parcheggio fuori terra presso il Presidio ospedaliero di Vizzolo Predabissi, dichiarato di pubblica utilità, ai sensi dell’art. 37bis della L. 109/94 con delibera del Direttore Generale dell’agosto 2004.
Dopo la pubblicazione del bando la procedura è rimasta ferma per oltre un anno a causa di indagini della Procura di Lodi su diverse gare indette dalla stazione appaltante ed è stata riavviata il 5 ottobre 2006.
A conclusione della gara, cui ha presentato offerta solo l’impresa D.F. S.r.l. risultata più conveniente, è stata avviata la procedura negoziata tra promoter e competitor all’esito della quale U. S.r.l. ha accettato di eseguire l’opera alle condizioni offerte da D.F. S.r.l., ottenendo l’affidamento in suo favore con delibera n. 32 del 18 gennaio 2007.
In occasione delle verifiche propedeutiche alla stipulazione del contratto l’Azienda ha accertato, sulla base dei documenti prodotti dalla stessa aggiudicataria, che U. S.r.l. era stata ammessa a procedura di concordato preventivo con sentenza del Tribunale di Aosta del 1 settembre 2005; ha, pertanto, comunicato l’interruzione del termine per la sottoscrizione del contratto ed ha avviato il procedimento di annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione che si è concluso con il provvedimento impugnato con il ricorso introduttivo.
Successivamente, accertato che l’impresa D.F. S.r.l. aveva perso, nelle more, l’attestazione SOA per la classifica OG1, richiesta dal bando come requisito a pena di esclusione, ha adottato il provvedimento n. 788 del 31 ottobre 2007, con cui ha deciso di non aggiudicare la gara all’impresa D.F., avendo interesse a disporne la rinnovazione.
Tale provvedimento è stato impugnato con motivi aggiunti.
3. Il ricorso è affidato a due motivi con cui si deduce:
I) violazione di legge e difetto di istruttoria e di motivazione in quanto la previsione di cui all’art. 38 del codice dei contratti, posta a base dell’annullamento dell’aggiudicazione, secondo cui "sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, nè possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: a) che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni" non si applicherebbe alla fattispecie in esame; ciò in quanto la sentenza del Tribunale di Aosta, di ammissione di U. S.r.l. al concordato preventivo, poiché di data successiva alla presentazione del progetto, sarebbe relativa ad una fase di gara in cui il promoter non sarebbe più concorrente e d’altra parte non sarebbe neanche il soggetto deputato a stipulare il contratto, spettando tale ruolo alla società P.O. S.r.l. a tal fine appositamente costituita ai sensi dell’art. 156 del D.lgs 163/2006;
II) contraddittorietà e difetto di motivazione per essersi riservata l’Azienda la facoltà di procedere all’eventuale aggiudicazione in favore del competitor dopo l’acquisizione del parere, espressamente richiesto, dell’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici.
I motivi aggiunti, rivolti avverso il provvedimento con cui l’Azienda ospedaliera ha deliberato di non aggiudicare i lavori all’impresa D.F. S.r.l., ne contestano il difetto di motivazione.
L’Azienda ospedaliera, nelle sue difese, ha eccepito preliminarmente l’inammissibilità del ricorso sia per asserita tardività sia per essere diretto a tutelare l’interesse di un terzo soggetto, la P.O. S.r.l., che non è parte in causa. Ha, inoltre, eccepito l’inammissibilità del secondo motivo di ricorso per assenza di portata lesiva e dei motivi aggiunti per carenza di interesse.
Nel merito ha chiesto la reiezione del ricorso per infondatezza, atteso che la disciplina di cui agli artt. 37bis e seguenti della L. 109/94 postula che i partecipanti alla procedura possiedano i requisiti di cui all’art. 75 del D.P.R. 554/99, norma richiamata al paragrafo III.2.2. del bando di gara, che come l’art. 38 del codice dei contratti, prevede come causa ostativa alla partecipazione alle gare pubbliche, l’essere assoggettati a procedura di concordato preventivo.
Ha, inoltre, evidenziato che la ricorrente non ha mai comunicato all’Azienda di essere stata ammessa a concordato preventivo prima ancora di partecipare alla procedura negoziata con il competitor e che, d’altra parte, la costituzione di apposita società per la realizzazione dei lavori, nel caso di specie la P.O. S.r.l., è atto successivo che, per ciò stesso, presupporrebbe la stipula di un regolare contratto con l’aggiudicataria e, pertanto, non potrebbe essere utilizzata come strumento di sanatoria per l’illegittima aggiudicazione disposta in favore di una concorrente che ha perso i requisiti in corso di gara.
4. Si può prescindere dall’esaminare le eccezioni preliminari, essendo il ricorso infondato nel merito.
La legge quadro sui lavori pubblici, 11 febbraio 1994, n. 109, poi confluita nel codice dei contratti, all’art. 8 demandava ad apposito regolamento da emanare ai sensi dell’ art. 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, la definizione dei requisiti di ordine generale nonché tecnicoorganizzativi ed economicofinanziari conformi alle disposizioni comunitarie in materia di qualificazione.
Tale regolamento è stato adottato con D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, il quale all’art. 75 stabilisce, come l’attuale art. 38 del codice dei contratti, che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e delle concessioni e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: "a) che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di amministrazione controllata o di concordato preventivo o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni".
Il bando di gara, al punto III.2.2. stabilisce che non è ammessa la partecipazione alla gara di concorrenti per i quali sussistano le cause di esclusione di cui, tra l’altro, all’art. 75, comma 1, lett. a) del D.P.R. 554/1999.
Dall’esame degli atti di causa si rileva che la procedura è iniziata nel 2004 con la presentazione del progetto e si è conclusa nel gennaio 2007 con l’aggiudicazione; nelle more, esattamente in data 1 settembre 2005, la U. S.r.l. è stata ammessa alla procedura di concordato preventivo con sentenza del Tribunale di Aosta.
Così inquadrata la vicenda sul piano giuridico e fattuale il Collegio ritiene, per brevità, di dover richiamare i principi espressi dall’Adunanza Plenaria nella decisione del 15 aprile 2010.
4.1. Nel corpo di tale pronuncia sono state svolte preliminarmente alcune considerazioni di tipo sistematico sulla natura e sulle caratteristiche della procedura di project financing per l’affidamento di una concessione di costruzione e gestione, in base alla normativa di cui agli artt. 37bis e segg. della legge n. 109 del 1994.
Quanto alla qualificazione giuridica di detta procedura, il Consiglio di Stato non condivide l’impostazione di fondo che la considera un modello unitario di procedimento selettivo, in quanto la disciplina positiva in materia (non modificata, sotto tale profilo, neanche dalle più recenti modifiche al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, introdotte dal decreto legislativo 11 settembre 2008, n. 152) denuncia chiaramente l’intento del legislatore di disinteressarsi delle forme giuridiche, per privilegiare la sostanza economica dell’operazione di finanza di progetto, intesa alla realizzazione di interventi di una certa entità attraverso il concorso di risorse pubbliche e private; a tale risultato, per lo più perseguito (come nel caso di specie) mediante l’impiego dello strumento della concessione di costruzione e gestione, sul piano procedurale corrisponde, secondo l’Adunanza Plenaria, la giustapposizione di una pluralità di modelli negoziali i quali, ancorché teleologicamente connessi in vista del raggiungimento del risultato economico suindicato, conservano la propria autonomia (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 25 gennaio 2005, n. 142; id. 20 ottobre 2004, n. 6847).
All’interno di tale cornice la richiamata decisione ravvisa, chiaramente distinte, la fase preliminare della individuazione del promotore e la successiva fase selettiva finalizzata all’affidamento della concessione: mentre quest’ultima nella disciplina della legge n. 109 del 1994, sostanzialmente confluita nell’originario impianto del D.lgs. n. 163 del 2006, costituisce una vera e propria gara soggetta ai principi comunitari e nazionali in materia di evidenza pubblica, al contrario la scelta del promotore, sebbene in qualche misura procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte, ma alla valutazione dell’esistenza di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore (cfr. Cons. St., sez. V, 10 novembre 2005, n. 6287).
Nel caso di specie, come nella fattispecie esaminata dall’Adunanza Plenaria, la controversia attiene alla seconda delle due fasi anzidette, investendo la procedura selettiva tenutasi, all’esito dell’individuazione di U. S.r.l. quale promotore, con la pubblicazione nell’ottobre 2004 di un bando nel quale il progetto preliminare predisposto dal predetto promotore costituiva la base sulla quale gli altri concorrenti erano chiamati a formulare le proprie offerte tecniche.
Alla stregua del citato art. 37bis della legge n. 109 del 1994, tale gara si è articolata in due fasi: una prima fase nella quale la stazione appaltante ha proceduto, col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, al confronto tra l’offerta del promotore e quella formulata dall’unica concorrente; un’ulteriore fase negoziata, nella quale l’Amministrazione ha trattato con lo stesso promotore e con l’impresa D.F. S.r.l., autrice dell’offerta migliore nella fase precedente.
L’Adunanza Plenaria, in proposito, ha ribadito quanto già precedentemente ritenuto dal Consiglio di Stato e cioè che le ridette due fasi inquadrabili in questa seconda e distinta tranche procedurale, in cui si svolge la vera e propria selezione del miglior contraente, non possono essere considerate come autonome e distinte, costituendo comunque momenti di una procedura selettiva unitaria, ancorché soggetta a regole peculiari (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 novembre 2007, n. 6727).
4.2. Fatta questa premessa di ordine sistematico, va evidenziato che nella specie la causa di esclusione esistente in capo a U. S.r.l. concerne non già i requisiti di capacità tecnica ed economica previsti dal bando di gara, bensì i requisiti soggettivi di ordine generale richiesti dalla legge, e cioè nella specie dall’art. 75 del D.P.R. n. 554 del 1999 (oggi sostituito, con contenuti sostanzialmente identici, dall’art. 38 del D.lgs. n. 163/2006).
Di conseguenza, appare inconferente il richiamo, operato dalla ricorrente, alla disciplina dettata dagli artt. 158 e 159 del D.lgs 163/2006 per l’ipotesi di risoluzione per inadempimento del concessionario, sostanzialmente finalizzato a distinguere tra i requisiti necessari per l’assunzione della qualità di promotore e quelli per l’affidamento della concessione.
Infatti, da una parte appare discutibile – in quanto potenzialmente lesiva della par condicio tra i concorrenti – un’interpretazione che consenta al promotore (che perda in corso di gara i requisiti previsti dalla lex specialis) di divenire aggiudicatario soltanto perché esecutore dei lavori sarà un soggetto terzo ossia la società a tal fine appositamente costituita; d’altra parte i requisiti che per legge possono essere differenziati sono esclusivamente quelli tecnici ed economici e non anche quelli di ordine generale, tant’è che l’art. 99, comma 3 del D.P.R. 554/99, ove tale differenziazione è contemplata, fa espresso richiamo ai requisiti di cui al precedente art. 98, e non anche alle condizioni soggettive richieste dall’art. 75.
Pertanto per queste ultime vale il principio generale secondo cui devono essere possedute dai concorrenti al momento della domanda di partecipazione alla gara e permanere fino alla stipulazione del contratto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 marzo 2006, n. 1387; Cons. Stato, sez. IV, 20 settembre 2005, n. 4817; id. 14 luglio 2004, n. 5094).
Non è, pertanto, condivisibile la tesi di parte ricorrente per cui sarebbe irrilevante lo stato di decozione della società U. S.r.l. in quanto il contratto sarebbe dovuto essere stipulato con la società P.O. S.r.l., che nelle more era già stata costituita, per libera scelta di U. S.r.l., prima dell’aggiudicazione, atteso che i requisiti di ordine generale richiesti dalla legge devono essere posseduti dal concorrente che è e resta – anche nella particolare procedura di project financing per cui è causa – il medesimo soggetto dal momento della presentazione della domanda di partecipazione al momento dell’aggiudicazione.
4.3. Ciò posto è irrilevante, nel caso di specie, approfondire ulteriormente l’indagine al fine di individuare, in relazione alla particolare procedura selettiva per cui è causa, il momento in cui le imprese partecipanti fossero tenute a dimostrare il possesso dei suindicati requisiti ex art. 75 del D.P.R. n. 554 del 1999, essendo incontestato e provato per tabulas che il requisito in discorso, quand’anche posseduto dalla ricorrente al momento della domanda di partecipazione alla gara, è tuttavia venuto meno prima dell’aggiudicazione.
Invero non va trascurato che nella specie si trattava di procedura di concordato preventivo, con conseguente applicabilità della disposizione testé citata, la quale preclude la partecipazione alle gare d’appalto ai soggetti "che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, di amministrazione straordinaria, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni".
Come osservato dall’Adunanza Plenaria nella richiamata decisione, sebbene, generalmente, per stabilire il momento in cui una procedura concorsuale possa dirsi "in corso", si è ritenuto che non sia sufficiente una mera istanza creditoria, occorrendo quanto meno una pronuncia istruttoria del giudice che accerti oggettivamente lo stato di insolvenza dell’impresa (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 8 giugno 1999, n. 516); nell’ipotesi di concordato preventivo, peraltro, tale esigenza può essere superata dal fatto che è lo stesso imprenditore a chiedere l’ammissione alla procedura concorsuale, con una condotta che ben può ritenersi confessoria del proprio stato di dissesto.
Ne discende, con ogni evidenza, che U. S.r.l. era consapevole di tale situazione e avrebbe potuto e dovuto renderla nota alla stazione appaltante se non dalla data di pubblicazione del bando quanto meno al momento in cui la procedura è stata riattivata, ossia nella seduta del 5 ottobre 2006 e, certamente al momento della successiva accettazione dell’offerta nella fase negoziata della procedura selettiva.
Per quanto fin qui esposto il primo motivo di ricorso è infondato e va respinto.
5. Con il secondo motivo la ricorrente censura l’impugnato provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione per contraddittorietà e difetto di motivazione nella parte in cui l’Azienda si è riservata la facoltà di procedere all’eventuale aggiudicazione in favore del competitor dopo l’acquisizione di apposito parere dell’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici.
Il motivo è inammissibile sia perché detta parte dell’atto impugnato è del tutto priva di valore provvedimentale, sia perché la ricorrente è carente di interesse ad impugnare, trattandosi di espressione di una riserva che, quand’anche qualificabile come manifestazione di volontà dell’Amministrazione, non sarebbe comunque in grado di incidere nella sfera di interessi della ricorrente e, dunque, di arrecarle alcun vulnus (cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 12 settembre 2007, n. 7532).
Per quanto precede il ricorso va in parte respinto e, in parte, dichiarato inammissibile.
6. Con i motivi aggiunti la ricorrente ha impugnato la successiva determinazione, in data 31 ottobre 2007, con cui l’Azienda ha deciso di non aggiudicare la concessione all’impresa competitor D.F. S.r.l., avendo questa nelle more perso l’attestazione SOA per la classifica OG1, richiesta dal bando come requisito a pena di esclusione, ed ha conseguentemente manifestato l’interesse all’eventuale indizione di una nuova gara.
Detta impugnazione, oltre che inammissibile per carenza di interesse, è certamente improcedibile, atteso che l’accertata legittimità del disposto annullamento dell’aggiudicazione in suo favore priva la ricorrente dell’interesse ad impugnare atti relativi ad una fase successiva della gara dalla quale essa è stata legittimamente esclusa poiché dall’ipotetica pronuncia di accoglimento non potrebbe ricavare alcuna utilità (cfr. da ultimo: Cons. Stato, sez. III, 11 marzo 2011, n. 1582; Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 5 gennaio 2011, n. 16).
I motivi aggiunti vanno, pertanto, dichiarati improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse.
7. Le spese del giudizio, secondo il principio della soccombenza, vanno poste a carico della ricorrente, con onere di rifonderle all’Azienda Ospedaliera Ospedale di Circolo di Melegnano, unica parte costituita, nella misura a tal fine liquidata in Euro 5.000,00 (cinquemila), oltre al rimborso forfetario delle spese generali nella misura del 12,50% nonché di oneri previdenziali e fiscali come per legge.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Milano, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge in parte, dichiarandolo inammissibile e improcedibile nel resto.
Spese a carico della ricorrente come da motivazione.
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