Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
e e l’avv. D’arpa per la controinteressata;
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. La ricorrente impugna gli atti epigrafati relativi alla procedura aperta ai sensi dell’art.55 del d.lgs. 163/2006 per l’affidamento dei lavori di realizzazione dell’asilo nido comunale, unitamente al provvedimento di esclusione dalla procedura disposto nei suoi confronti "per mancanza dei requisiti minimi riferiti ai lavori cat. OG11 ovvero non si è avvalsa degli strumenti stabiliti dalla normativa (raggruppamento temporaneo, avvalimento, ecc.)".
1.1. A sostegno del ricorso sono dedotte le seguenti censure:
– Violazione di legge (violazione, erronea, irragionevole interpretazione e falsa applicazione dell’art.5 del disciplinare di gara e art.3.5. del bando di gara e disposizioni del codice appalti pubblici: artt. 2, 34, 35, 37, 49,118).
– Eccesso di potere per contraddittorietà intrinseca ed estrinseca fra atti e provvedimenti provenienti dalla stessa amministrazione e per omessa applicazione delle stesse disposizioni fissate dalla Pubblica Amministrazione (punto n. 3.5. del bando di gara e punto n. 5. del disciplinare di gara: requisiti di partecipazione) inosservanza dei parametri di riferimento e dei criteri prefissati; motivazione incongrua, dubbiosa, illogica e perplessa (difetto di motivazione).
– Violazione del principio di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa ( art. 97 Cost), favorpartecipationis.
1.2. Con atto depositato in data 26 ottobre 2010 si è costituita in giudizio la B. srl eccependo la inammissibilità ed infondatezza del ricorso.
1.3. Nella pubblica udienza del 24 marzo 2010 la causa è stata trattenuta per la decisione.
2. Deve, in primo luogo esaminarsi l’eccezione di improcedibilità del ricorso per mancata impugnazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, depositato agli atti del giudizio in data 26 ottobre 2010 e pubblicato sul sito comunale in data 10 novembre 2010.
2.1. Il Collegio condivide l’eccezione citata.
2.2. E" principio generale che, in seno ai procedimenti di tipo concorsuale, l’impugnazione del provvedimento di esclusione deve estendersi agli ulteriori atti pregiudizievoli quali – nei procedimenti preordinati all’assegnazione di contratti di appalto – l’aggiudicazione definitiva, determinandosi altrimenti l’inutilità dell’eventuale decisione di accoglimento del ricorso proposto contro l’esclusione. Fermo restando, quindi, l’onere di impugnazione immediata dell’esclusione – quale atto endoprocedimentale di carattere direttamente ed autonomamente lesivo – rimane altresì fermo l’onere del concorrente escluso di estendere il gravame anche al provvedimento conclusivo del procedimento concorsuale avviato con la pubblicazione dell’avviso pubblico, ovverosia l’atto di approvazione della graduatoria finale (cfr., recenti, T.A.R. Puglia, Bari, III, 27 ottobre 2010, n. 3837; TAR Lazio, Roma, III, 21 ottobre 2010, n. 32947; Latina, II, 6 ottobre 2010, n. 1651).
È di conseguenza improcedibile il ricorso proposto avverso l’esclusione dalla gara d’appalto, ove la ricorrente non abbia successivamente esteso l’impugnativa all’aggiudicazione definitiva, provvedimento quest’ultimo che non costituisce atto meramente confermativo o esecutivo dell’aggiudicazione provvisoria, ma che, anche quando recepisce i risultati dell’aggiudicazione provvisoria, comporta comunque una nuova e autonoma valutazione degli interessi pubblici sottostanti.
2.3. Ne consegue la necessità dell’impugnazione autonoma dell’aggiudicazione definitiva nonostante la precedente contestazione dell’aggiudicazione provvisoria (TAR Lazio, Roma, sez. III, 7 maggio 2008, n. 3730; Cons. Stato, sez. V, 4 maggio 2005, n. 2168).
2.4. Non può neppure sostenersi che l’eventuale illegittimità dell’esclusione travolgerebbe gli atti successivi della gara, ivi compresa l’aggiudicazione provvisoria e definitiva trattandosi di un iter procedimentale strettamente collegato nei vari passaggi e culminante nell’aggiudicazione definitiva, in assenza della quale il provvedimento di esclusione risulterebbe privo di alcun effetto sostanziale.
2.5. Peraltro, nella fattispecie, la ricorrente oltre ad impugnare il provvedimento di esclusione ha impugnato altresì l’aggiudicazione provvisoria disposta in favore di B. s.r.l..
Da ciò conseguiva la necessità di impugnare l’atto terminale della procedura, in assenza del quale il ricorso si presenta privo di interesse dato che la ricorrente non potrebbe mai aggiudicarsi la gara in questione.
3. Il ricorso deve quindi essere dichiarato improcedibile.
3.1. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile.
Condanna la ricorrente alla rifusione delle spese processuali in favore di B. s.r.l. quantificate in Euro 3.000,00, oltre Iva e Cpa.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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