Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
A) – Con letterainvito del 19 ottobre 2007, la società M. F.V.G. s.p.a., con funzioni di stazione appaltante, indiceva una procedura negoziata per la fornitura e l’installazione di una rete wireless all’interno dei Comuni dell’Ambito per lo sviluppo territoriale di San Vito al Tagliamento.
Il prezzo posto a base di gara era stato fissato in euro 83.950,00, oltre ad i.v.a.; il criterio di aggiudicazione sarebbe stato quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con l’attribuzione a ciascun concorrente di un punteggio tecnico e di un punteggio economico.
La lettera di invito prevedeva, inoltre, i criteri di ammissibilità alla gara secondo le previsioni del d.lgs. n. 163/2006.
Nel corso della seduta della commissione di gara del 12 novembre 2007, relativa all’apertura della busta "A – documentazione amministrativa", Roberto Boarini, rappresentante della società St, dopo che la commissione di gara aveva analizzato il contenuto della predetta busta, prodotta dalla controinteressata impresa M., rilevandone la correttezza ed ammettendo quest’ultima alle successive fasi della procedura, faceva presente che "ai sensi della sezione 4 – precisazioni in merito alla compilazione delle offerte – della letterainvito, anche la documentazione di cui alla sezione 3 – criteri di ammissibilità alla gara – lettera A) punto 3) avrebbe dovuto essere accompagnata da copia fotostatica di un documento d’identità del sottoscrittore": insomma, le copie dei citati documenti di gara (letterainvito, capitolato speciale, schema di contratto e relazione illustrativa) avrebbero dovuto essere accompagnati da copia fotostatica di un documento di identità del sottoscrittore.
In effetti, la controinteressata non aveva prodotto copia del documento d’identità in allegato alla copia dei documenti di gara (letterainvito, contratto di appalto, capitolato prestazionale, relazione illustrativa), ma solo in allegato alla domanda di partecipazione ed a tutte le dichiarazioni previste nella letterainvito e relative ai requisiti per la partecipazione alla gara.
La commissione, nella seduta del 14 novembre 2007, stabiliva la conformità della documentazione amministrativa contenuta nella busta "A", presentata dalla controinteressata M. con le sezioni 3 e 4 della letterainvito, specificando che, pur non sussistendo dubbi, laddove si fosse voluto interpretare differentemente la disciplina della letterainvito, il risultato non sarebbe mutato, dovendo comunque favorirsi il principio della massima partecipazione dei concorrenti alla gara.
Le operazioni proseguivano e la commissione di gara, nella seduta del 19 novembre 2007, compilava la graduatoria individuando, quale offerta migliore, quella presentata dalla M.; seconda e terza in graduatoria si classificavano, invece, la T. s.r.l. e la S. s.r.l..
Con lettera 18 gennaio 2008 la M. comunicava alle imprese concorrenti l’aggiudicazione definitiva dell’appalto.
B) – Con apposito ricorso al T.a.r. di Trieste la St impugnava il provvedimento di aggiudicazione definitiva alla M. della gara indetta per l’aggiudicazione dell’appalto relativo alla realizzazione di una rete wireless a favore dell’Ambito per lo sviluppo territoriale dei Comuni di Casarsa della Delizia, San Vito al Tagliamento, Cordovado, Sesto al Reghena e Morsano al Tagliamento (Comuni della Provincia di Pordenone), di cui al bando di gara 19.10.2007, nonché ogni altro atto inerente al procedimento e lesivo della posizione dell’interessata, chiedendo pure l’annullamento di ogni altro provvedimento comunque inerente all’appalto, in quanto sarebbero state erroneamente ritenute valide le offerte delle società M. e T. che, in violazione delle sezioni 3 e 4 della lettera di invito, "non avevano adempiuto l’obbligo di accompagnare la documentazione con una copia fotostatica di un documento d’identità del sottoscrittore".
Si costituiva in giudizio l’intimata M., chiedendo il rigetto del gravame, poiché il ricorso sarebbe stato innanzitutto tardivo, in quanto la comunicazione dell’aggiudicazione sarebbe stata effettuata dalla società in parola con lettera 18 gennaio 2008, mentre il " ricorso è pervenuto alla M. il 25 marzo 2008 ed il timbro apposto dall’ufficiale giudiziario è del 20 marzo 2008. Tenendo conto anche dell’anno bisestile, il termine per la proposizione del ricorso scadeva il 18 mano 2008, con conseguente tardività del ricorso stesso"; inoltre, il ricorso sarebbe stato comunque inammissibile, "posto che la ST non ha impugnato altri atti, neppure con motivi aggiunti, qualificandoli come provvedimento di aggiudicazione definitiva, con conseguente tardività del ricorso nel primo caso ed inammissibilità dello stesso per mancata impugnazione dell’atto definitivo nel secondo".
C) – Il Tribunale territoriale adìto accoglieva il ricorso nel merito e la M. soccombente impugnava detta sentenza per violazione del d.P.R. n. 445/2000 e dei principi di economicità, efficienza, proporzionalità e favor partecipationis, nonché illogicità, difetto istruttorio, travisamento, contraddittorietà ed erronei presupposti, ritenendo non necessaria una distinta copia del documento d’identità per ogni singolo documento prodotto, bastandone una per più dichiarazioni sostitutive di atti di notorietà, come M. e T. avrebbero ritenuto, commettendo null’altro che irregolarità formali innocue per tutti e, dunque, non sanzionabili con l’esclusione dalla gara stessa (cfr. C.S., sezione IV, dec. n. 5040/2007: "Di fronte alla segnalata equivocità ed ambiguità del contenuto della prescrizione della cui osservanza si discute, soccorre, per la sua esegesi ed attuazione, il principio del favor partecipationis che esige, nell’incertezza della portata precettiva delle regole di gara prive della necessaria chiarezza, l’ammissione alla procedura, in esito ad una loro interpretazione che preferisca e riveli il contenuto precettivo più favorevole (alla partecipazione) tra quelli leggibili in esse, del maggior numero di concorrenti (cfr. C.S., sezione V, dec. n. 1695/2002), allo specifico fine di tutelare l’interesse dell’amministrazione al più ampio confronto concorrenziale.
Orbene, in presenza della riscontrata completezza delle informazioni fornite alla p.a., peraltro mediante la produzione di dichiarazioni sostitutive espressamente ammesse dalla legge (in via generale ed immediatamente precettiva e, perciò, prevalente su eventuali diverse prescrizioni contenute nei bandi di gara) per documentare i requisiti in discussione, la presunta disomogeneità di queste ultime dal documento prescritto nella lettera di invito deve ritenersi del tutto ininfluente, ai fini della regolarità della procedura, siccome conforme al ridetto principio del favor partecipationis e satisfattiva del preminente interesse pubblico alla validazione di offerte formulate da imprese che abbiano sostanzialmente e compiutamente soddisfatto le esigenze conoscitive cristallizzate nella lettera di invito, oltre che priva di qualsivoglia capacità lesiva del principio della par condicio (che non può intendersi vulnerato da una verificazione razionale e non discriminatoria dei requisiti di partecipazione)"), pur espressamente prevista nel bando e condivisa dalla St, costituitasi in giudizio per difendere l’operato dei primi giudici, sostenendo (anche in apposita memoria conclusiva) come il favor partecipationis dovesse costituire un principio invocabile solo nei casi dubbi, tra cui non avrebbe potuto rientrare quello presente (cfr. C.S., sezione V, dec. n. 78/2011: "………. il T.a.r. ha omesso di considerare il principio (pacificamente applicato anche da questa Sezione) secondo cui l’esclusione di un concorrente da una gara di appalto, per ragioni d’inadempimento delle prescrizioni formali di gara è senz’altro doverosa ed automatica soltanto quando tali prescrizioni formali risultino indicate (nel bando o nella lettera di invito o anche nel capitolato speciale di appalto) in modo del tutto chiaro e la relativa violazione risulti sanzionata in modo altrettanto chiaro ed esplicito a pena di esclusione; non, invece,quando le stesse prescrizioni formali siano state formulate in modo del tutto impreciso ed equivoco e, comunque, senza la previsione esplicita della sanzione dell’automatica esclusione dalla gara, in caso di violazione.).
Con propria memoria illustrativa la M. s.p.a., divenuta nelle more processuali Insiel s.p.a., argomentava ancora circa i motivi del proprio appello.
All’esito della pubblica udienza di discussione la vertenza passava in decisione.
Motivi della decisione
I) – L’appello è infondato e va respinto, dovendosi condividere quanto ritenuto da T.a.r. in prima istanza, le cui argomentazioni possono riassumersi come segue.
In rito, prioritariamente, i primi giudici esaminavano e disattendevano le eccezioni d’irricevibilità e d’inammissibilità sollevate dalla resistente M..
Anche a prescindere dal fatto – pur essenziale – che la resistente non aveva fornito la prova del momento in cui la St avesse avuto la piena conoscenza dell’aggiudicazione alla controinteressata M., in base agli atti di causa la nota di comunicazione dell’aggiudicazione risultava spedita il 22.1.2008 e recava la dicitura "arrivata il 23/01/08": la M. non avrebbe mai confutato queste date ed il ricorso sarebbe risultato tempestivamente notificato il 21.3.2008; per di più, la ricorrente avrebbe impugnato nei termini di legge l’unico atto comunicatole, non potendosi neppure adombrare alcuna inammissibilità per carenza di interesse, dedotta dalla resistente M., per essere stata la fornitura oggetto della gara ormai completamente conclusa, "con conseguente materiale impossibilità per la ricorrente – oltreché inopportunità nell’interesse pubblico – di ottenere la restitutio in integrum".
La St, infatti, in caso di accoglimento del gravame, avrebbe pur sempre avuto la possibilità di proporre separata domanda di risarcimento dei danni – non proposta con l’attuale ricorso – conseguendo, pertanto (sempre sussistendone i presupposti) un ristoro sostanziale per la perdita della fornitura: tutte questioni comunque non riproposte in appello e dunque da considerarsi ormai coperte dal c.d. giudicato interno.
II) – Nel merito, prendendo le mosse dalle specifiche previsioni della lettera d’invito, i primi giudici accoglievano il gravame (condivisibilmente) in sede impugnatoria, in quella risarcitoria non essendo stata formulata, invece, alcuna richiesta, poiché, a pena di esclusione, su tutta la documentazione di cui alla sezione 3 la firma del sottoscrittore avrebbe dovuto essere autenticata, ovvero, in alternativa all’autenticazione, per ciascun documento avrebbe dovuto essere unita copia fotostatica di un valido documento d’identità.
L’accennata documentazione di cui alla sezione 3 comprendeva (punto 3) copia della lettera di invito, del capitolato speciale prestazionale, dello schema di contratto e della relazione illustrativa: né la controinteressata M. né la T. (seconda classificata) avrebbero adempiuto alla suddetta prescrizione, stabilita a pena di decadenza: donde, a tutela del principio di par condicio, l’esclusione dalla gara delle due ditte, M. e T..
III) – Il bando costituisce la lex specialis della gara (cfr. C.S., sezione V, dec. 6 marzo 1991 n. 204) e vincola in modo inderogabile tutti i soggetti interessati – p.a. appaltante e concorrenti, a nulla rilevando la tesi esposta dalla commissione di gara ed incentrata sul ripetuto favor partecipationis, poiché la lettera in parola aveva voluto tutelare la garanzia della provenienza di tutta la documentazione, richiedendo la sottoscrizione autenticata ovvero la semplice sottoscrizione con allegata la copia di un valido ed efficace documento di identità: prescrizione simile a quella prevista per le autocertificazioni e posta a garanzia della par condicio circa la sicura provenienza dell’offerta, principio di carattere generale e non recessivo, in base alle specifiche ed inequivocabili statuizioni degli atti d’indizione della gara stessa (peraltro, nella specie, non del tutto rispettate neppure dalla St, quanto a certificato della C.c.i.a.a., referenze bancarie, polizza fideiussoria, bilanci, autorizzazione ministeriale e s.o.a.: tutte circostanze, comunque, non esplicitamente né specificamente sanzionate a pena di esclusione, donde la loro più ampia tollerabilità).
Conclusivamente, l’appello va respinto, con salvezza dell’impugnata sentenza e spese ed onorari del secondo grado di giudizio liquidati come in dispositivo, secondo il principio della soccombenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione V, respinge l’appello (ricorso n. 9396/2008) e condanna l’appellante M. F.V.G. s.p.a. a rifondere alla St s.r.l. spese ed onorari del secondo grado di giudizio, liquidati in complessivi euro cinquemila/00, oltre ai dovuti accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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