Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Con ricorso notificato in data 19 giugno 1997 e depositato il successivo 2 luglio A.M., nella sua qualità di amministratore pro tempore del Condominio sito in Gragnano alla via S.L.N., ha richiesto la declaratoria di illegittimità sul silenzio rifiuto formatosi sull’istanza di diffida a provvedere notificata in data 16 aprile 1997, presentata ai sensi dell’art. 25 comma 3 D.P.R. 10/01/1957 n. 3, in relazione alla definizione del procedimento per l’approvazione di una variante in corso d’opera, deliberata dal Condominio in data 7 aprile 1995, in relazione a lavori di riattazione, soggetti all’erogazione del contributo ex artt. 9 e 10 legge n. 219/81.
2. A sostegno del ricorso ha dedotto che la pratica relativa all’erogazione di tale contributo era stata definita con l’autorizzazione numero 13140/90.
3. A seguito delle controversie insorte fra i condomini, che avevano reso necessaria la presentazione di varianti in corso d’opera, con provvedimento sindacale n. 78 del 4 aprile 1991 si era ordinata la sospensione dei lavori e dell’erogazione del buono contributo, invitando il condominio a deliberare in via definitiva circa i lavori da farsi.
4. Successivamente l’incartamento amministrativo era stato oggetto di sequestro preventivo da parte della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Torre Annunziata.
5. Con nota prot. 1697 del 1997 il Comune comunicava al Condomino che il fascicolo era stato restituito all’Amministrazione da parte della Procura, invitando il medesimo Condominio ad attivarsi per l’adozione di tutti gli atti necessari al completamento dei lavori e/o della documentazione amministrativa per la definizione della pratica.
6. In data 14 febbrario 1997 veniva tenuta l’assemblea condominiale, che deliberava all’unanimità dei presenti di sollecitare al Comune la rapida definizione dell’iter per l’approvazione della variante di cui alla delibera condominiale del 7 aprile 1995.
7. Non avendo il Condominio ottenuto alcun riscontro, lo stesso notificava al Comune atto stragiudiziale di diffida in data 14 aprile 1997.
8. Perdurando l’inerzia dell’Amministrazione il Condominio, in persona dell’Amministratore pro tempore, ha presentato pertanto il ricorso in epigrafe, ai fini della declaratoria dell’illegittimità del silenzio serbato dall’Amministrazione comunale e della statuizione del conseguente obbligo di provvedere, dovendo il silenzio de quo considerarsi violativo dell’obbligo di conclusione espressa del provvedimento, di cui all’art. 2 della L. 241/90, nonché del principio di buon andamento della P.A prescritto dall’art. 97 Cost.
9. Con ordinanza n. 736/1997, adottata in esito alla Camera di Consiglio del 25 settembre 1997, l’adito Tar, II sez., ha accolto l’istanza di sospensiva, ritenendo che l’Amministrazione intimata dovesse pronunciarsi sull’istanza di parte ricorrente ed ordinando alla medesima di provvedere su tale istanza entro trenta giorni dalla comunicazione o notificazione dell’ordinanza medesima.
10. In data 20 settembre 2010 si è costituito quale nuovo procuratore di parte ricorrente l’Avv.Zinno, il quale in pari data ha depositato istanza di prelievo.
11. Con ordinanza presidenziale n. 117/2010 del 28 ottobre 2010 la Sezione ha disposto istruttoria in ordine agli eventuali sviluppi intervenuti successivamente alla proposizione del ricorso, ordinando all’Amministrazione di ottemperare all’istruttoria entro il termine di 60 giorni dalla comunicazione dell’ordinanza, con espressa avvertenza che l’eventuale condotta omissiva poteva essere valutata processualmente ai sensi dell’art. 116 c.p.c..
12. In data 26 novembre 2010 si è costituito il Comune resistente, opponendosi genericamente all’accoglimento del ricorso, senza produrre alcuna documentazione o dedurre alcunché sugli sviluppi successivi alla proposizione del ricorso.
13. Il ricorso è stato trattenuto in decisione all’udienza pubblica del 24 marzo 2010.
14. Alla stregua di quanto esposto in punto di fatto, il ricorso è meritevole di accoglimento
14.1 Nel quadro normativo antecedente all’entrata in vigore della l. n. 80 del 2005, per l’impugnabilità del silenzio serbato dalla p.a. rilevavano infatti, come noto, i principi enunciati dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 10 del 1978, per i quali, a seguito del decorso di sessanta giorni dalla proposizione di una istanza, l’interessato poteva notificare la diffida e poi proporre il ricorso giurisdizionale, in applicazione analogica dell’art. 25 t. u. n. 3 del 1957 (da ultimo Consiglio Stato, sez. IV, 31 luglio 2009, n. 4843).
14.2 Infatti, sotto il vigore di tale disciplina, anche a seguito della disciplina introdotta dalla l. n. 241 del 1990, in mancanza di regole speciali concernenti determinate materie che equiparano il silenzio al provvedimento espresso di rifiuto, il soggetto che intendeva reagire contro l’inerzia della pubblica amministrazione, aveva l’onere di formalizzare il silenziorifiuto seguendo il procedimento ordinario di cui all’art. 25, t.u. n. 3 del 1957, il quale prevede espressamente la notifica all’amministrazione, a mezzo di ufficiale giudiziario, di un atto di diffida ad adempiere entro il termine di trenta giorni (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 26 luglio 2006, n. 6498).
14.3 Ciò posto, il ricorso è fondato in quanto la condotta inerte del Comune, a seguito della diffida presentata da parte ricorrente ai sensi dell’art. 25 comma 3 D.P.R. n. 3/57, applicabile ratione temporiis al ricorso di cui è causa, è violativa dell’obbligo di conclusione del procedimento con provvedimento espresso, di cui all’art. 2 legge n. 241/90.
14.4 Parte ricorrente ha infatti notificato a mezzo ufficiale giudiziario in data 16 aprile 1997 atto di diffida a provvedere entro il termine di trenta giorni, sulla variante deliberata dall’assemblea condominiale in data 7 aprile 1995, esaminabile a far data dal 27 gennaio 1997, data di adozione della nota n. 1697 con cui il Comune comunicava che il fascicolo relativo al procedimento de quo era stato restituito all’Amministrazione.
14.5 Essendo venuta meno la causa ostativa indicata nel provvedimento di sospensione dei lavori – ovvero l’indicazione ad opera del Condominio delle opere da farsi – ed essendo stato il fascicolo amministrativo restituito dalla Procura della Repubblica, come rappresentato nella nota prot. 1697, il Comune avrebbe dovuto pertanto provvedere sull’istanza di variante – necessaria ai fini della riattivazione dell’erogazione del contributo ex lege n. 219/81 – laddove lo stesso risulta essere rimasto inerte, non solo dopo la proposizione del ricorso, ma anche dopo l’intervenuta pronuncia cautelare.
14.6 Ed invero, nonostante con l’ordinanza propulsiva n. 736/1997 il Tar avesse ordinato all’Amministrazione di provvedere in ordine all’istanza qua, il Comune su cui incombeva il relativo onere probatorio, anche in considerazione dell’ordinanza istruttoria 117/2010 del 28 ottobre 2010, non risulta avere ancora provveduto sull’istanza medesima, nonostante il decorso di oltre tredici anni.
15. Il Comune infatti, sebbene costituitosi successivamente all’adozione della citata ordinanza istruttoria, nulla ha dedotto o provato in merito all’intervenuta definizione del procedimento di cui è causa, per cui il comportamento processuale serbato dal medesimo ben può essere valutato ai sensi dell’art. 116 c.p.c., dovendo dallo stesso evincersi che l’Amministrazione non abbia ottemperato all’ordinanza propulsiva adotta da questo Tar (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 07 giugno 2010, n. 15969 secondo cui "Nel processo amministrativo incombe sull’Amministrazione resistente un obbligo di collaborazione all’attività istruttoria disposta dal giudice e il comportamento processuale della p.a., che sottraendosi a detto obbligo, ometta ingiustificatamente di depositare gli atti richiesti ai fini della decisione, è valutabile, ai sensi dell’art. 116 comma 2, c.p.c., come ammissione dei fatti dedotti a sostegno del ricorso con conclusioni a sfavore della parte pubblica"; in senso analogo T.A.R. Emilia Romagna Parma, sez. I, 03 luglio 2007, n. 381; Cons. St., sez. VI, 11 settembre 2006 n. 5243).
16. Il ricorso va pertanto accolto e va ordinato all’Amministrazione Comunale di provvedere entro il termine perentorio di trenta giorni dalla comunicazione o notificazione in via amministrativa della presente sentenza.
17. Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e per l’effetto dichiara l’illegittimità del silenzio serbato dal Comune di Gragnano e l’obbligo del medesimo di pronunciarsi con un provvedimento espresso sull’istanza di parte ricorrente entro trenta giorni dalla notifica della presente sentenza ovvero dalla comunicazione in via amministrativa se antecedente.
Condanna il Comune di Gragnano alla refusione delle spese di lite nei confronti di parte ricorrente, liquidate in euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre IVA e CPA come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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