Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con ricorso spedito per la notifica in data 7 febbraio 2007 e ritualmente depositato il successivo 5 marzo, la sig.ra G.N. ha impugnato gli atti di cui in epigrafe, con i quali il Comune di Battipaglia ha dichiarato nullo, in sede di autotutela, il permesso di costruire n. 71/2006 precedentemente rilasciato alla ricorrente ai fini della realizzazione di un intervento edilizio. Ha quindi sollevato, sotto distinti e concorrenti profili, i vizi della violazione di legge e dell’eccesso di potere, lamentando che l’Amministrazione non avrebbe considerato l’intervenuta scadenza del vincolo di inedificabilità, ritenuto ostativo all’accoglimento della domanda edificatoria, costituito dalla previsione urbanistica "verde pubblico", scadenza che non darebbe luogo all’applicazione della disciplina in materia di zone bianche avuto riguardo alla permanenza della disciplina di zona. Parte ricorrente altresì assume che non sarebbe stata rispettata la sintassi introdotta dall’art. 21 nonies della l.n. 241/90 per gli atti di autotutela. La ricorrente ha concluso per l’annullamento degli atti impugnati e per il risarcimento del danno.
Si è costituito il Comune di Battipaglia resistendo.
Con gravame integrativo spedito per la notifica in data 10 giugno 2007 e ritualmente depositato il successivo 21 giugno, la ricorrente ha impugnato la sopravvenuta ordinanza di demolizione, meglio distinta in epigrafe, relativa alle opere edilizie realizzate in virtù del titolo edilizio annullato con l’atto impugnato in sede introduttiva, lamentando difetto di istruttoria e di motivazione nonché l’illegittimità in via derivata per i motivi già articolati con il ricorso introduttivo.
Con ordinanza di questa Sezione n. 679/07 del 12 luglio 2007, il Collegio ha fatto ordine alla resistente Amministrazione di "rideterminarsi all’esito di un sostanziale contraddittorio con parte ricorrente focalizzato sui profili controversi della lite".
Con successiva ordinanza n. 353 del 10 aprile 2008, il Collegio, su apposta richiesta di parte ricorrente, ha reiterato l’ordine di riesame del provvedimento impugnato con espressa avvertenza che, in caso di ulteriore inerzia, si sarebbe proceduto alla nomina di un Commissario ad Acta.
Attesa l’inottemperanza dell’Amministrazione al predetto ordine giudiziale come da richiesta di parte ricorrente, il Collegio ha nominato il Commissario ad Acta nella persona del Dirigente p.t. del Genio Civile di Salerno, o funzionario dell’Ufficio da lui delegato, affinché provvedesse in vece dell’Amministrazione nel termine previsto.
Con ricorso per motivi aggiunti, spedito per la notifica in data 8 giugno 2009 e ritualmente depositato il 14 ottobre successivo, la ricorrente ha impugnato il provvedimento, meglio distinto in epigrafe, con il quale il Commissario ad Acta ha confermato il precedente provvedimento di annullamento del permesso di costruire, lamentando, sotto distinti e concorrenti profili, i vizi della violazione di legge e dell’eccesso di potere. La ricorrente ha, in particolare, dedotto la violazione del giudicato cautelare, la carenza assoluta del presupposto, l’erroneità, il difetto di istruttoria e di motivazione, avendo l’Amministrazione omesso di considerare l’intervenuta scadenza del vincolo di inedificabilità ritenuto ostativo all’edificazione ed avendo obliterato i presupposti richiesti dalla disciplina del procedimento amministrativo in materia di atti di secondo grado.
Parte ricorrente ha concluso per l’annullamento degli atti impugnati e per il risarcimento del danno patito.
Alla pubblica udienza del 26 gennaio 2011, il ricorso, sulle conclusioni delle parti costituite, è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione
I. Il ricorso introduttivo verte sulla legittimità del provvedimento con il quale il Comune di Battipaglia ha dichiarato nullo, in sede di autotutela, il permesso di costruire n. 71/2006, precedentemente rilasciato alla ricorrente ai fini della realizzazione di un intervento edilizio.
II. Occorre preliminarmente osservare che il ricorso, ancorché sia stato proposto avverso un atto confermato dal successivo provvedimento reiettivo del Commissario ad Acta, nominato in corso di giudizio a seguito dell’inottemperanza da parte dell’Amministrazione alla pronuncia cautelare di natura propulsiva n. 679/07 del 12 luglio 2007, non è tuttora suffragato dall’interesse di parte.
Invero, si afferma in giurisprudenza che l’atto posto in essere dal commissario ad Acta in sede di ottemperanza ad un’ordinanza cautelare del giudice amministrativo è destinato a regolare medio tempore la situazione in attesa della definitiva disciplina della fattispecie derivante dalla emananda decisione di merito sulla controversia e pertanto agisce in qualità di mero ausiliario del giudice che ha emesso le ordinanze cautelari invece che come organo straordinario dell’amministrazione. Ne consegue che l’atto adottato dal commissario ad acta in esecuzione di misura cautelare non sarebbe idoneo a determinare l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza d’interesse, avendo natura strumentale e interinale, i cui effetti sono destinati a prodursi e a esaurirsi nelle more della definizione del giudizio nell’ambito del quale la misura cautelare è stata concessa. L’accoglimento del ricorso, infatti, determinerebbe il consolidamento degli effetti del riesame, mentre il rigetto di tale ricorso consoliderebbe gli effetti del provvedimento impugnato e determinerebbe il venir meno di ogni effetto ricollegabile agli atti coi quali è stata data esecuzione alla misura cautelare concessa (cfr. T.A.R Lazio Latina, sez. I, 17 dicembre 2010, n. 1996).
Orbene, il Collegio ritiene che, quanto al ricorso introduttivo della controversia, debba esserne dichiarata l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse. Infatti, il provvedimento di diniego opposto col primo ricorso non esiste più, essendo stato sostituito dalla nuova determinazione conseguente alla rivalutazione operata dal Commissario ad acta in esecuzione dell’ordinanza di questo Tribunale. Conseguentemente, l’interesse della ricorrente si è trasferito in toto sul nuovo atto, tempestivamente opposto col terzo ricorso, con il quale vengono ribadite e ulteriormente puntualizzate le censure già proposte in sede di prima impugnazione (in un caso analogo, vedi T.A.R Veneto Venezia, sez. I, 10 settembre 1998, n. 1489). Opina il Collegio in tal senso per la considerazione che il Commissario ad Acta è stato nominato per la perdurante inerzia dell’Amministrazione nell’ottemperare all’ordinanza propulsiva, che, nell’imporre il riesame della vicenda di causa, sollecita il rinnovato esercizio della potestà amministrativa, con la conseguenza che in tale meccanismo processuale non si verifica alcuna sostituzione giudiziale ed il Commissario ad Acta non opera come organo ausiliare del giudice, bensì come organo amministrativo straordinario, chiamato proprio ad esercitare il potere rimasto inesercitato.
III. Va parimenti dichiarato improcedibile il successivo ricorso per motivi aggiunti, depositato in data 21 giugno 2007, avverso l’ordine demolitorio prot. n. 31557 dell’ 8.05.2007, emesso dal Comune di Battipaglia, siccome anch’esso ormai definitivamente superato dalla nuova ordinanza di demolizione emessa dal Commissario ad Acta in calce al provvedimento denegante.
In conclusione, il ricorso per motivi aggiunti, depositato il 21 giugno 2007, va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
Poiché il baricentro della controversia deve ritenersi alfine traslato sui secondi motivi aggiunti del 14 ottobre 2009, proposti avverso il diniego e contestuale ordine demolitorio emessi dal Commissario ad Acta, prot. n. 41871 del 09.06.2009, sono da esaminare le censure in tale sede articolate.
IV.1. Non convince innanzitutto il primo mezzo, con il quale si lamenta la violazione del giudicato cautelare, potendosi desumere, dall’articolato motivazionale posto a corredo dell’atto commissariale, che questo si fonda sulla complessiva rivalutazione delle coordinate della vicenda di causa, in perfetta coerenza con lo iussum cautelare. Esso va quindi respinto.
III.2. Con il secondo motivo di ricorso parte ricorrente assume, corroborando la propria tesi attraverso il deposito di una perizia tecnica, che la destinazione urbanistica dell’area sarebbe residenziale B2, come previsto dalla tavola di P.R.G. n. 5, recante la individuazione del "territorio comunale – zonizzazione e rete viaria" in scala 1:10.000. Tale rappresentazione sarebbe da ritenere prevalente rispetto a quello in scala minore (1:4000), contenuta in una delle tavole di dettaglio derivate dalla suddetta tavola principale, siccome specificamente dedicate alla zonizzazione.
La censura appare contraddetta dalla documentazione versata in atti (certificazione urbanistica prot. n. 1966 del 13.10.2006), la quale comprova la circostanza posta a base della contestata determinazione comunale, risultando che l’area d’interesse (part. 650, foglio 25), ai sensi del PRG del Comune di Battipaglia, approvato in data 30.3.72, è destinata "parte zona a Verde Pubblico Semplice, parte Sede Stradale", mentre, secondo il Piano per l’Edilizia Economica e Popolare del 15.5.74, è destinata a "Zona a Verde Pubblico". La pretesa prevalenza della tavola n. 5 non è condivisibile perché anche quelle di dettaglio sono destinate a rappresentare la zonizzazione del territorio comunale ed in scala minore, in maniera quindi da consentire una migliore rappresentazione dello stato dei luoghi.
La censura va quindi disattesa.
III.3. Non coglie nel segno nemmeno il terzo mezzo, con il quale si assume l’intervenuta scadenza del vincolo preordinato all’esproprio. Mette conto sottolineare che la destinazione urbanistica ritenuta ostativa all’accoglimento della domanda edificatoria è quella di "verde pubblico semplice", in quanto la quota parte del terreno destinato alla realizzazione della sede stradale è stata scorporata dalla originaria particella catastale n. 650 del foglio 25 per essere classificata con il numero 1228 e ceduta al Comune di Battipaglia con atto pubblico del 27/06/2006 rep. 44 (v. relazione istruttoria prot. n. 38090 del 25.05.2009). Orbene, secondo consolidato orientamento giurisprudenziale, sono vincoli preordinati all’espropriazione o di carattere sostanzialmente espropriativo solo quelli che implicano uno svuotamento incisivo della proprietà, mentre non lo sono i vincoli di destinazione imposti dal piano regolatore per attrezzature e servizi realizzabili anche ad iniziativa privata o promiscua, in regime di economia di mercato, anche se accompagnati da strumenti di convenzionamento (ad esempio parcheggi, impianti sportivi, mercati e strutture commerciali, edifici sanitari, zone artigianali, industriali o residenziali). In questa prospettiva le destinazioni a parco urbano, a verde urbano, a verde pubblico, a verde pubblico attrezzato, a parco giochi e simili si pongono al di fuori dello schema ablatorio – espropriativo e costituiscono espressione di potestà conformativa (avente validità a tempo indeterminato), quando lo strumento urbanistico consente di realizzare tali previsioni, non già ad esclusiva iniziativa pubblica, ma ad iniziativa privata o promiscua pubblico – privata, senza necessità di ablazione del bene. Ordunque, proprio di recente il Supremo Consesso di Giustizia Amministrativa ha ribadito che "il vincolo a "verde pubblico attrezzato" non ha natura espropriativa, qualificandosi come vincolo di natura conformativa della proprietà, pertanto la sua reiterazione non necessita di una specifica motivazione" (C. Stato sez. IV, 12 maggio 2010, n. 2843). L’autorevole Collegio è pervenuto a tali conclusioni attraverso la disamina della disciplina urbanistica localmente vigente, avendo constatato che la stessa non escludeva l’iniziativa privata. Anche la normativa urbanistica che concerne l’area di proprietà della ricorrente si esprime in maniera da non escludere del tutto l’iniziativa edificatoria privata, in quanto prevede che le attrezzature siano "di uso pubblico o aperte al pubblico". La destinazione impressa all’area altresì contempla attrezzature commerciali, per lo svago e lo spettacolo, che costituiscono opere il cui utilizzatore finale non è l’ente pubblico di riferimento essendo posta sul mercato per soddisfare una domanda differenziata (T.A.R Sicilia Palermo, sez. III, 07 maggio 2010, n. 6465). La disciplina urbanistica dell’area, in conclusione, non comporta una compressione dello jus aedificandi tanto severa da configurare un vincolo di inedificabilità, in quanto tale sottoposto alla disciplina decadenziale di cui all’art. 2, l. n. 1187 del 1968 (adesso, ai sensi dell’art. 9, d.P.R. n. 327 del 2001).
Il motivo in esame va conclusivamente respinto.
III.4. Non persuade nemmeno il quarto mezzo, con il quale si assume la persistenza della disciplina urbanistica di zona di espansione, per la semplice considerazione che, come sopra rammentato, la disciplina del P.E.E.P., approvato con D.P.G.R.C. n. 637 del 15.05.1974, assegnava all’area di interesse destinazione a "verde pubblico semplice", quindi coerente con quella impressa dal PRG. Da tanto consegue che non è dato inferire infatti alcuna particolare potenzialità edificatoria dalla inclusione del lotto nelle aree destinate alla Edilizia Economica e Popolare. In conclusione, anche la censura in esame va disattesa.
IV. Infondato è anche il quinto motivo di ricorso, con il quale, nei riguardi del disposto annullamento del permesso di costruire n. 71 del 06.07.2006 e del certificato di destinazione urbanistica dell’11.10.2006, si lamenta la violazione del paradigma normativo dell’art. 21 nonies della l.n. 241/90, in materia di atti di autotutela. L’infondatezza della doglianza si deve a quanto sopra rappresentato in ordine alla incompatibilità del realizzando intervento edilizio rispetto alla disciplina urbanistica localmente vigente, così come correttamente individuata dall’organo commissariale, e che, come detto, consente di rinvenire sull’area una destinazione pubblicistica ancorché di natura conformativa. E’ proprio la chiara emersione del profilo di interesse pubblico sotteso alla destinazione impressa dal PRG, in uno alla necessità di scongiurare una immutazione dello stato dei luoghi in grado di vulnerare il disegno complessivo del pianificatore, che consente di ritenere particolarmente pressante l’esigenza di ripristino della legalità e di fronte al quale l’interesse del privato assume carattere recessivo. Va altresì evidenziato il ridotto lasso temporale intercorso tra la data cui rispettivamente risalgono gli atti oggetto di autotutela (20.06.2006 e 06.07.2006) ed il provvedimento repressivo emesso dall’Amministrazione comunale (01.12.2006), circostanza questa che rende configurabile il requisito temporale prescritto dall’invocato art. 21 nonies.
I l mezzo va quindi disatteso.
V.1. Quanto testè rappresentato denota la infondatezza pure del settimo motivo di gravame, indirizzato all’ordine di ripristino dello stato dei luoghi, dovendosi ritenere sussistente il profilo dell’interesse pubblico sotteso alla avversata determinazione, il cui carattere consequenziale rispetto al disposto annullamento del titolo edificatorio, esclude uno stringente onere motivazionale incombente all’Amministrazione. Si osserva infatti in giurisprudenza che la regola immanente all’art. 38 comma 1, d.P.R. n. 380 del 2001 è rappresentata dall’operatività della sanzione reale che, in quanto effetto primario e naturale derivante dall’annullamento del permesso di costruire (così come della sua mancanza "ab origine") non richiede all’Amministrazione un particolare impegno motivazionale, ma rinviene nella legalità violata la sua giustificazione "in re ipsa" (T.A.R Campania Napoli, sez. VIII, 10 settembre 2010, n. 17398).
La censura va quindi respinta.
V.2. Non persuade infine nemmeno la ulteriore censura, con la quale si lamenta la violazione dell’art. 38 del d.P.R. n. 380/01, nella parte in cui prevede, per le opere realizzate in base a permesso di costruire annullato, la possibilità di irrogare una sanzione alternativa alla demolizione, atteso che, come si afferma in giurisprudenza (v. T.A.R Campania Napoli, n. 17398 cit.), l’ordine di ripristino assume carattere doveroso e necessitato ove non si tratti, come nel caso di specie, di costruzioni assentite mediante titoli abilitativi edilizi annullati per vizi formali ma sostanziali e l’intero fabbricato sia stato assentito mediante titolo abilitativo edilizio annullato.
Tanto premesso il ricorso per motivi aggiunti depositato in data 14 ottobre 2009 va respinto siccome del tutto infondato.
Va per le medesime ragioni disattesa la domanda risarcitoria avanzata in calce al ricorso, attesa la insussistenza delle contestate illegittimità.
VI. Sussistono nondimeno giusti motivi, stante la particolarità della vicenda, per compensare tra le parti le spese di lite e gli onorari di giudizio, mentre sono definitivamente a carico del ricorrente le spese connesse all’intervento del Commissario ad Acta liquidate con l’ordinanza collegiale n. 165/09.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso, n. 354/07, proposto da N.G., e successivi motivi aggiunti, così decide:
– dichiara il ricorso principale e i motivi aggiunti del 21 giugno 2007 improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse;
– respinge i motivi aggiunti del 14 ottobre 2009, come da motivazione.
Spese compensate, ad esclusione di quelle connesse alla nomina del Commissario ad acta, che sono poste definitivamente a carico di parte ricorrente.
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